戚 威

[摘 要]仲裁證據(jù)制度是仲裁制度中的一個重要組成部分。仲裁的三大特性決定了仲裁證據(jù)制度的獨立性。我國仲裁制度的訴訟化傾向導致仲裁證據(jù)制度缺乏獨立性,從而影響了仲裁優(yōu)勢的發(fā)揮。仲裁證據(jù)制度相關法律條文的規(guī)定簡陋,有必要加以完善。

[關鍵詞]仲裁證據(jù)制度 仲裁制度獨立性 仲裁證據(jù)收集 仲裁證據(jù)保全 仲裁證據(jù)交換

仲裁作為區(qū)別于訴訟的一種糾紛解決機制具有其自身的特點,并因此體現(xiàn)其存在的價值和作用。然而在我國,仲裁的獨立性被忽視,反而訴訟性傾向明顯?！拔覈F(xiàn)行的仲裁制度,依賴于法院的審判制度而存在,并受到法院審判制度的制約。這種思想雖然在法律條款上從來不曾明示,但是自覺和不自覺地被納入到仲裁立法當中,成為仲裁實踐當中時時遭遇的客觀存在。[1]”在仲裁證據(jù)制度上,這種傾向性尤為明顯。仲裁證據(jù)制度淪為訴訟證據(jù)制度的簡單的復制品,嚴重影響了仲裁證據(jù)制度的健康發(fā)展。本文擬就這一問題展開論述,并試圖找出完善的方法。

一、仲裁的三大特性使其證據(jù)制度區(qū)別于訴訟證據(jù)制度

(一)契約性

學界對于仲裁的性質的主流學說是混合說。此學說觀點認為,仲裁兼具契約性和司法性,一方面當事人可以合意選擇仲裁庭,仲裁員,仲裁規(guī)則以及仲裁準據(jù)法等等;另一方面,仲裁裁決可以由法院強制執(zhí)行,體現(xiàn)出仲裁的司法性。然而,區(qū)別于訴訟,仲裁的本質屬性在于其契約性?；谄跫s性,仲裁證據(jù)制度中規(guī)定,除非當事人有相反的意思,仲裁員有權根據(jù)案情決定證據(jù)的取舍及證明力大小。而在訴訟證據(jù)制度中,為了防止濫用司法權,限制法官的自由裁量權,其證據(jù)制度表現(xiàn)出嚴格的法定性。一個突出的例子是倫敦海事仲裁員協(xié)會1987年條例中賦予仲裁員“接受或者采納證人證言以及書面證據(jù)是否于案件相關,”的權利,而“不管這些證據(jù)是否具有法律上的容許性?！?/p>

(二)意思自治性

從性質上講,仲裁權和司法權一樣,是一種權力[2],而不是權利。因為仲裁權的行使并不是以當事人或者其他機關遵守相應地義務為前提的;它既約束著仲裁庭的行為,仲裁庭必須按照法律的規(guī)定來解決當事人之間的糾紛;同時,也約束著當事人的行為,即當事人應當服從于仲裁權的要求,否則國家的強制力將保證仲裁權的實現(xiàn)。

然而從來源上講,仲裁權產(chǎn)生于雙方當事人之間訂立的仲裁協(xié)議。而司法權則來源于憲法的規(guī)定。因此,仲裁應該以尊重當事人的意思自治為第一位。由此推斷,仲裁庭應該根據(jù)當事人的意思表示而不必拘泥于法定證據(jù)規(guī)則來處理案件。1996年英國仲裁法第34條規(guī)定,“在不違背當事人有權商定任何事項的前提下,仲裁庭得決定所有程序及證據(jù)事項?！?證據(jù)事項包括“當事人就事實或意見的可采性、相關性或重要性是否適用嚴格證據(jù)規(guī)則(或其他規(guī)則),此類材料相互交換和出示的時間、方式和形式?！?/p>

(三)效率性

公正和效率永遠是一對矛盾。如果說訴訟更側重于追求對公正的追求,不僅是追求最大程度的實體公正,而且還要保證最低限度的程序公正,那么仲裁則更偏重于對效率的追求,而這也是仲裁的優(yōu)勢和存在的意義和價值所在。聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》規(guī)定“仲裁庭或當事人一方在仲裁庭同意下,可以請求本國管轄法院協(xié)助獲取證據(jù)。法院可以在其權限范圍內并按照其獲取證據(jù)的規(guī)則來執(zhí)行上述請求?！钡聡?998年民事訴訟法典》第1050條規(guī)定“仲裁庭或經(jīng)仲裁庭準許的一方當事人可以向法院申請協(xié)助進行仲裁庭無權進行的取證或其他司法行為?！贝送?英國《1996年仲裁法》也規(guī)定了仲裁當事人可以采用法院程序,以保證證人出庭作證,而且法院有權就獲取證人的證據(jù)、證據(jù)保全等事項做出裁定。

二、現(xiàn)行仲裁法中有關證據(jù)制度的問題

在我國,仲裁制度并非是一種政府自上而下推行建立而非自發(fā)形成的產(chǎn)物。在證據(jù)制度方面,這種傾向性就更為明顯。1994年8月31通過的《中華人民共和國仲裁法》中有關證據(jù)制度的規(guī)定有四個條款,而根據(jù)該法規(guī)定,其余問題參照民事訴訟法中的證據(jù)制度來解決。顯然,所謂“仲裁證據(jù)制度”不過是民事訴訟證據(jù)制度的簡單“移植”而已。

(一)證據(jù)收集

《仲裁法》四十三條規(guī)定:“當事人應當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。仲裁庭認為有必要收集的證據(jù),可以自行收集?！迸c民事訴訟法第六十四條[3]的相比,四十三條并未體現(xiàn)出仲裁證據(jù)制度的特點。仲裁權來源于當事人的授權,僅對雙方當事人有約束力,但對案外第三人不產(chǎn)生約束力。強制要求第三人協(xié)助仲裁庭取證缺乏現(xiàn)實基礎,不具有可操作性。

《仲裁法》四十四條規(guī)定:“仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的,可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定,也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。根據(jù)當事人的請求或仲裁庭的要求,鑒定部門應當派鑒定人參加開庭。當事人經(jīng)仲裁庭許可,可以向鑒定人提問?！?與《民事訴訟法》第七十二條[4]相比,仲裁法賦予了雙方當事人合意選擇鑒定機構的權利,體現(xiàn)出了仲裁制度的特性,但是未規(guī)定如果鑒定人拒絕出庭應承擔什么樣的法律責任,導致這一條款缺乏力度,缺乏可操作性。

(二)證據(jù)交換

《仲裁法》第四十五條規(guī)定:“證據(jù)應當在開庭時出示,當事人可以質證?！北緱l款存在兩個問題:一、仲裁程序中,雙方當事人可以再庭審開始前就交換證據(jù),此種情況下是否還有必要在開庭時再次展開質證?如果不在開庭質證,會不會因此導致仲裁裁決被撤銷?[5]實踐中,有些法院曾以此為由撤銷仲裁裁決。二、與民事訴訟的一審程序必須開庭審理不同,當事人可以合意選擇仲裁書面審理方式。如果硬性規(guī)定證據(jù)必須在開庭時出示,那么書面審理就無法依法正常進行。

(三)證據(jù)保全

《仲裁法》第四十六條規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,當事人可以申請證據(jù)保全。當事人申請證據(jù)保全的,仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。”證據(jù)保全對于糾紛的公正解決具有重要的作用。但是,在這一程序中,如果僅僅只將仲裁庭作為當事人和法院之間的“郵遞員”,而把證據(jù)保全的所有權力審查權、裁決權和實施權全部賦予法院,這種做法不僅違背了當事人的意思自治原則,而且不利于發(fā)揮仲裁追求效率的優(yōu)勢。

參考文獻

[1]李斌。司法監(jiān)督不應讓仲裁依附在法院審判之下[J]中國對外貿易,2002(4)

[2]李漢生。仲裁法釋論[M]北京:中國法制出版社,1995

[3]《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),或人民法院認為審理案件需要的證據(jù),人民法院應當調查收集。”

[4]《中華人民共和國民事訴訟法》第七十二條規(guī)定:“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的,應當交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定。

鑒定部門及其指定的鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料,必要時可以詢問當事人、證人。鑒定部門和鑒定人應當提出書面鑒定結論,在鑒定書上簽名或者蓋章。鑒定人鑒定的,應當由鑒定人所在單位加蓋印章,證明鑒定人身份?！?/p>

[5]北京中院2003年因仲裁庭沒有當庭出示證據(jù)進行質證違反仲裁程序為由撤銷了北京仲裁委的四份裁決