項 奇 何 靖

摘 要 在商主體制度的歷史演進中,企業(yè)逐步取代商人(商個人)成為了商主體制度的核心,體現在外部形式上,則由自然個體向企業(yè)組織體發(fā)展過渡。企業(yè)成為商主體的核心是現代商法的必然選擇,主要基于經濟的發(fā)展、社會本位思想的濫觴以及商的本質要求。商主體制度的演進對民商事立法產生著深遠的影響,出于理論和現實的雙重需要,應當完善以商事企業(yè)為核心的我國新商主體制度的重新構建。

關鍵詞 商主體 商人 商自然人 企業(yè) 商法人

中圖分類號:D922.26文獻標識碼:A

一、問題的提出

社會關系需要為當事人各方及社會其他有關各方所確認,并需要梳理、調整,而法律正是這種梳理器、調整器之一。商主體乃是社會關系網絡的集結點,既關系到商法的調整范圍和法律的適用,又關系到商人的專門保護和商法的價值取向,其重要地位不言而喻。關于商主體的定義,在沒有法定概念界定的情況下,學者們基于其各自理解作出的學理界定也存在較大差異。 一般認為,商主體。又稱商法主體或商事主體,是指依照法律規(guī)定(商法)參與商事法律關系,能夠以自己名義從事商行為,享有權利和承擔義務的人或組織。由上述定義可知,具備商主體的三個基本條件是:其一,商主體依法設定;其二,商主體以一定的經營活動為存在的基礎;其三,以自己的名義從事商行為。

筆者以為,商主體大致可分為商個人(又稱商自然人)與商企業(yè)這兩大類。所謂商個人,即從事商業(yè)活動的自然人,一般不需要由法律進行規(guī)范;而商企業(yè)則是指具有某種組織性的商事企業(yè),其又可分為商法人、商事合伙等。至于理論上仍有將商人與商主體等而視之的 ,此點尤其值得探討。主要原因無非為二,一方面是將傳統(tǒng)的“商人法”與“商人”的名稱沿用至今,而自然地作替代商主體的處理;另一方面是在比較法理論中,因各國商法典中僅規(guī)定“商人”這一語匯,導致在借鑒吸收基礎上將商人與商主體替代使用。在邏輯理路上,使用商主體這一概念十分精確,而之所以出現上述困境,正是由于學者在研究時忽略了商主體的制度演進過程。因此,本文主要通過考察從商人到企業(yè)的當代商主體制度演進過程,力求復現傳統(tǒng)商主體制度與現代商主體制度在核心成員構成不同的基礎上,反思其間折射的內在原因及其對當代民商事立法的理論意義。

二、傳統(tǒng)商主體制度——以商自然人為核心

(一) 傳統(tǒng)商法的商主體概念:歷史路徑的考察。

在傳統(tǒng)商法中,尤其是商事立法中,一般將商主體稱為商人,傳統(tǒng)商法也理所當然地被冠以“商人法”的稱謂。

一般認為,商人法產生于中世紀商人階層的國際商事活動中,調整他們之間商事交易關系的習慣和法律。 歐洲商人法的最初淵源自然應該到地中海地區(qū)去尋找,很早的時候,在地中海地區(qū)所發(fā)展起來的沿海貿易和商業(yè)實踐是依賴于非常古老的貿易習慣。公元前2或3世紀時,在海上貿易中心的羅得島地區(qū)發(fā)展起來了羅得島法(Lex Rhodia)。11世紀以來,地中海沿岸的一些新興城市的商業(yè)貿易極為繁榮,出現了專門從事商業(yè)貿易的特殊群體———商人階層。于是旨在保護商人自身利益的商人行會組織又制定認可了一系列的商業(yè)自治規(guī)則和商事習慣。此即為商法的雛形。商人不僅構成了一定的社會階層,而且具有為商行為或自治團體所確認的特殊身份。商法的起源與商人的特別身份和利益密切相關。這一現象在商習慣法被各國確認之后仍然持續(xù)了相當長的時間。此時的商人只是自然人中那些專門從事商業(yè)貿易的人,然后擴大到進行商業(yè)活動,但不以此為常業(yè)的人,甚至偶爾進行一次商業(yè)活動的人也成為商法關系主體。所以說,中世紀的商人是一個專門從事商事活動的特權階層,具有濃厚的商人法特征,強調商人作為特定階層所具有的特殊身份。近代以后,歐陸國家的商法向成文法方向發(fā)展,這一時期的商事成文法對商人習慣法和商人利益予以確認,因而其立法內容打上了濃厚的商人法或屬人法的烙印。因此,各國商法基本都對商事主體作出了統(tǒng)一、明確的規(guī)定,例如《法國商法典》和《德國商法典》均在第一編中對商人作了專門的規(guī)定。

概言之,傳統(tǒng)商法中的商主體的核心主要為商自然人,但其內涵發(fā)生了較大變化,經歷了從等級商人到身份商人的歷史演變。中世紀的商人是一個專門從事商事活動的特權階層;近代商法之商人是不同于民事主體的特殊身份。

(二)傳統(tǒng)商法中商主體制度的缺陷評析。

依范健教授所言,無論奉行主觀主義還是客觀主義原則,傳統(tǒng)商法中商人始終是商行為的主體,其在商法中的核心地位正是傳統(tǒng)商法的致命弱點,也是傳統(tǒng)商法在歷史上屢遭攻擊的保守性所在。

傳統(tǒng)的商人是一個由自然人所派生的法律人格,在表現形式、權利屬性方面含有許多自然人的特征。隨著現代經濟的發(fā)展和經濟規(guī)模的擴大,以自然人形態(tài)出現的商事主體已遠不符合現代經營主體形態(tài)。現代經營主體,如公司、企業(yè)、聯合企業(yè)等等,往往是許許多多權利人的集合體,其作為權利主體和法律人格,更是一種組織形式或機構體系。這樣便形成了現實生活中的經濟主體與法律上的商人人格之間的差異和矛盾。

三、企業(yè)成為商主體的核心是現代商法的必然選擇

在大陸法系私法的發(fā)展過程中,商法充當著私法先鋒隊的角色,其不斷充實和補充了私法體系,并與民法一道共同對商品經濟的發(fā)展發(fā)揮著重要的法律調整作用。 與民法的穩(wěn)定性不同,商法具有與時俱進的品質,是最活躍的私法?！皼]有任何領域能比商法更能使人清楚地觀察到經濟事實是如何轉化為法律關系”,拉德布魯赫曾作過這樣的表述。在商法中占有關鍵地位的商主體也相應地經歷了長期的歷史演變,體現了商事活動中主體的變化,清楚的反應了時代發(fā)展的要求。此過程的總體特征為,企業(yè)取代商人(商個人)成為了商主體制度的核心 ,外部形式則由自然個體向企業(yè)組織體發(fā)展過渡,究其原因,有以下幾點:

(一)市場經濟的發(fā)展使企業(yè)成為商事活動的主要參與者。

商法是商品經濟的產物,在商品經濟尚不發(fā)達時期,商主體即商自然人。隨著商品經濟的逐步發(fā)展,其交易的復雜性、迅捷性和多變性使商個人無法承擔其風險,為了降低風險和追求資本的最大化,商個人逐漸聯合起來,組建多樣化的商事組織體。世界經濟與科技的高速發(fā)展,使得原有的市場面貌發(fā)生巨大改觀,商主體的組織形態(tài)隨之變化。以個人經營為形式的小商小販不再作為社會經營活動的主要方式,取而代之的是具有組織體特性的企業(yè),如由獨資企業(yè)發(fā)展到合伙,康孟達及無限、兩合、有限、股份等公司以及各種合作商業(yè)組織。商人經歷了從等級商人到身份商人再到素質商人的發(fā)展脈絡, 比較各國立法例對商人的規(guī)定,界定商事主體范圍的標準主要涉及行為特征、主體存在形態(tài)、目的、知識和技能素質等四個方面, 現代商人被認為是具有規(guī)?；?、科技化的特征,其從事的是資本運營行為或智力經營行為。亦如德國《商法典》的修訂學者而言,“總體上說,德國商法典正在發(fā)展為一種現代企業(yè)法”。 因此,商法發(fā)展的新架構即是作為企業(yè)的對外私法。

(二)社會本位思想促使企業(yè)成為商主體的核心。

19世紀末期以后,由于資本主義社會經濟的發(fā)展帶來的社會動蕩、社會階級矛盾的激化,導致追求抽象人格平等、個人主義至上的自然法學思想的削弱,講究具體人格區(qū)別對待、追求實質平等的實證主義法學的興起。實證主義法學要求個人、團體和各行業(yè)承擔更多的社會責任。商個人由于商業(yè)資本與個人財產的混合,難以區(qū)分,導致責任的不明,難以承擔公平社會責任而遭到政府的限制,存在著先天的法律人格缺陷。為了繼續(xù)從商事活動中營利,個人出資成立公司等企業(yè)組織形式,使商業(yè)資本與個人財產相分離,企業(yè)以其總有財產承擔商事活動中的風險和相應的社會責任。

(三)企業(yè)最能體現商的本質,是資本效益最大化在組織形式上的必然要求。

商的本質在于資本的價值增值,商人是資本的人格化的化身。資本出于價值增值的需要,必須處于不斷的運動中,從而使商這一價值增值活動具有了營利性、經營性的特征。 企業(yè)設立的目的就是通過進行商事活動,獲得利潤,使資本增值。從交易成本的理論看,企業(yè)這類組織體的出現降低了商自然人在現代商事交易中的交易成本,符合了資本效益最大化的本質特征。由此,企業(yè)取代了自然人成為商主體的主要部分,在經濟發(fā)展中起到重要作用。

四、商主體制度的演進對民商事立法的影響

(一)企業(yè)成為商主體的核心對民商事立法的影響。

企業(yè)成為商主體的核心,對民商事立法產生著深遠的影響。筆者,試列舉以下幾個事由。第一,商主體成為多個權利人的集合體,需要構建內部的治理結構,傳統(tǒng)民法對組織體內部的機關構造鮮有規(guī)定;公司制度的出現,使股權這類權利構造超越了傳統(tǒng)民法中的債權與股權。第二,企業(yè)作為商事主體,使商法的公法化現象更加明顯,更多的強制性商法規(guī)范被注入其中。第三,企業(yè)作為商事主體,使商法的調整內容更加復雜,從企業(yè)的設立、運行,到清算破產,使商法成為企業(yè)的運行與管理法。因而,商法作為商事組織法的特征也愈加明顯。第四,企業(yè)作為商事主體,真正體現了商主體法律人格的獨立,責任形式承擔的設置更加合理。

(二)完善以商事企業(yè)為核心的我國新商主體制度。

有學者指出,“基于從商人到企業(yè)的現代商主體觀念的變革,對照商主體的要件與要素,以及我國從事商事營業(yè)必須經過注冊登記的法律實踐,可以將我國的商主體界定為企業(yè),而在我國企業(yè)均指商事企業(yè),故具體可包括企業(yè)法人、合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)等形態(tài)。”事實上,農村承包經營戶、個體工商戶、小商販等從事經營活動,主要是為了滿足生活需要,實質是起到一種社會保障功能的作用,而不是資本營利的作用。從營利性和經營組織體原則出發(fā),上述幾類“商人”要么不符合營利性原則,要么不符合經營組織體原則,不屬于現代商事法確立的商事主體范疇。

(作者:項奇,法律本科畢業(yè),現任職于杭州市蕭山區(qū)人民檢察院;何靖,畢業(yè)于中南財經政法大學,獲得法學、經濟學雙學士學位,現任職于于杭州市蕭山區(qū)人民檢察院)

注釋:

范建主編.商法(第三版).高等教育出版社2007年版,第33頁.

典型的如王保樹教授,就認為"商事主體是指依商事法規(guī)定參加商事活動,享有權利并承擔義務的人,即'商人'"。(王保樹.中國商事法.人民法院出版社.1996年6月第1版,第36頁.)

黃進、胡永慶.現代商人法論-歷史和趨勢.比較法研究.1997年第2期.

關于各個國家就"商人"概念的具體論述,可參見周林彬、任仙行.比較商法導論.北京大學出版社2000年10月版,第158-166頁.

參見王遠明、劉勝蘭.我國商人法若干問題探討.求索.2001年第6期.

上引范健文,第35頁.

上引范健文,第36頁.

王璟.商法特性論.知識產權出版社.2007年版,第39頁.

[德]拉德布魯赫.米健、朱林譯.法學導論.中國大百科全書出版社.1997年版,第75頁.

不少國外立法例舍棄商人概念而將企業(yè)明確界定為商主體,參見范建主編.商法(第三版).高等教育出版社.2007年版,第37頁.

王遠明、劉勝蘭.我國商人法若干問題探討.求索.2001年第6期.

呂來明.論我國商事主體范圍的界定.北方法學.2008年第4期.

[德]福爾克?博一廷.論德國商法典的修訂.中德商法研究.法律出版社1999年版.

同前引(11),趙萬一,葉艷文.