黃銘宇

[摘 要]商業(yè)秘密罪是我國刑法知識產(chǎn)權犯罪中的一個罪名，在認定犯罪中，“重大損失”作為商業(yè)秘密犯罪的成罪標準存在爭議，并且在重大損失的計算上也存在立法不足的特點。本文從“重大損失”的性質，認定參照因素以及具體計算方法幾個方面試圖解決關于侵犯商業(yè)秘密罪損害結果的問題。

[關鍵詞]商業(yè)秘密 重大損失 保密成本 技術信息

一、前言

《刑法》第 219條規(guī)定：“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！庇纱丝梢姡爸卮髶p失”及“特別嚴重后果”，是判定侵犯商業(yè)秘密罪與非罪、重罪與輕罪的重要標準和尺度，但這些認定標準和尺度顯然十分模糊，至今立法機關和司法機關也沒能就這些表述作出解釋和規(guī)定。在這里值得討論的問題是：（1）侵犯商業(yè)秘密的行為，沒有造成重大損失的，是否成立本罪未遂？（2）如何具體地認定重大損失數(shù)額？

二、“造成重大損失”是犯罪成立條件還是犯罪既遂條件

一種觀點認為，本罪中侵犯商業(yè)秘密行為給權利人造成重大損失的，構成犯罪既遂，沒有造成這種損失的，是犯罪未遂，所以“給被害人造成重大損失”是用來區(qū)別未遂與既遂的標準。另外一種觀點則認為，侵犯商業(yè)秘密罪是結果犯[1]，只有犯罪侵犯商業(yè)秘密行為給權利人造成重大損失的，才構成犯罪，否則不構成犯罪，因此，該罪不存在犯罪未遂的問題?！敖o被害人造成重大損失”是用來區(qū)分罪與非罪的標準。[2]筆者贊同后一種觀點，認為侵犯商業(yè)秘密罪是直接故意下或者間接故意下的結果犯，侵犯商業(yè)秘密的行為必須給權利人造成重大損失才構成犯罪。如果只是實施了侵犯商業(yè)秘密的行為，對權利的經(jīng)濟利益構成一定的威脅，但并未造成實際重大損失，不能以該罪論處。

一種是由于危害行為暴力程度搞，或者危害性很大，所以即使沒有造成具體的危害結果，也以犯罪未遂進行追究，故意殺人罪就是這樣的情況。二是行為本身較輕，危害相對較小，沒有造成損害后果就不成立犯罪，自然談不上犯罪未遂的問題。

三、損害結果的計算

就侵犯商業(yè)秘密罪而言，刑法未對“重大損失”的含義作出界定和說明， 2001年最高人民檢察院、公安部 《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》在第65條規(guī)定：“侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）給商業(yè)秘密權利人造成直接經(jīng)濟損失在50萬元以上的；（2）致使權利人破產(chǎn)或者造成其他嚴重后果的?！敝劣谄渲械摹霸斐芍苯咏?jīng)濟損失在50萬元以上”是指被盜竊商業(yè)秘密及其載體本身的價值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權利人造成的利益損失，該解釋中也并未明確。從其他國家的立法及TRIPS協(xié)議規(guī)則看，顯然應是指后者[3]。

刑法學通說認為，“重大損失”，是指致使權利人的經(jīng)營活動受到嚴重損害的；造成權利人商品滯銷，嚴重積壓的；致使權利人的營利性服務嚴重受挫的；致使權利人經(jīng)濟損失巨大的；致使權利人喪失競爭優(yōu)勢、倒閉、破產(chǎn)的情形。由此可見，我國司法實踐中據(jù)以認定“重大損失”的標準是很高的，絕非一般侵權行為輕易能夠達到，這也正是刑法上的侵犯商業(yè)秘密罪和民事侵權行為進行區(qū)別的重要標準。[4]特別需要指出，原則上，商業(yè)秘密自身的價值不等于“給權利人造成的重大損失”。主要理由是：

（一）商業(yè)秘密是無形財產(chǎn)，其與有形財產(chǎn)之間存在著重大區(qū)別。侵犯有形財產(chǎn)的盜竊、詐騙、搶劫以及故意毀壞財物罪，由于行為是直接取得財物，或者是故意毀壞被害人的財物，排除了原財物和合法所有人或者占有人的權利，所以，犯罪數(shù)額以財產(chǎn)價值計算，是合理的。但是，在侵犯商業(yè)秘密的場合，財產(chǎn)是無形的，不是一個實體，侵權人在使用，但是也沒有排斥合法權利人的使用。所以，將技術秘密自身價值作為侵犯商業(yè)秘密給權利人造成的損失是不準確的，混淆了侵犯商業(yè)秘密罪與普通財產(chǎn)罪的犯罪認定標準。

（二）在很多場合，商業(yè)秘密自身價值高，但是侵權人實施盜竊等不法取得商業(yè)秘密行為后，不久就被發(fā)現(xiàn)、制止，給被害人造成的損失遠遠小于商業(yè)秘密自身的價值。如果以商業(yè)秘密自身價值作為被害人的損失數(shù)額，就可能出現(xiàn)技術圖紙被盜數(shù)天內被追回，并沒有給權利人造成重大利益損失，卻以侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的情況。

（三）將商業(yè)秘密自身價值等同于侵權人給商業(yè)秘密權利人造成的損失，實質上將《刑法》第219條解釋成了“侵犯商業(yè)秘密，在商業(yè)秘密自身價值極高時，即構成犯罪”。而這樣的理解，有違反罪刑法定義的嫌疑。

（四）計算中需要參照的因素

在確定犯罪行為給權利人造成損失時，一般應考慮以下幾個因素：[5]

1．該商業(yè)秘密占領市場的大小，包括已經(jīng)占領的市場的大小和尚未占領的市場的大小，這是衡量商業(yè)秘密價值的因素之一。2．商業(yè)秘密權利人的數(shù)量，了解他們總共占有多少市場份額。3．侵權人的生產(chǎn)能力，包括侵權人侵權時適用的生產(chǎn)能力和其全部的生產(chǎn)能力，侵權人在未使用該該商業(yè)秘密時使用相同的生產(chǎn)能力能得到多少經(jīng)濟利益，在使用了商業(yè)秘密之后能得到多少經(jīng)濟利益，將兩者加以比較，可以從一個方面反映侵權人的獲利情況，以及給權利人造成損失的大小。4．被侵犯的商業(yè)秘密權利人的生產(chǎn)能力，權利人使用相同的生產(chǎn)能力，以及其全部的生產(chǎn)能力（包括潛在生產(chǎn)能力），權利人使用相同的生產(chǎn)能力，在商業(yè)秘密沒有被侵犯之前獲得多少經(jīng)濟利益，在商業(yè)秘密被侵犯之后能獲得多少經(jīng)濟利益。5．該商業(yè)秘密的生命周期，了解該商業(yè)秘密處在其生命周期的哪一個階段，對確定全了人的損失有很大的意義。6．開發(fā)、研制該商業(yè)秘密的成本。7．其他因素，如侵權的手段，擴散的范圍，造成的影響，侵權行為持續(xù)的時間等。

（五）具體損失的計算方法

在衡量行為人侵犯他人商業(yè)秘密的犯罪行為是否給權利人造成重大損失時，可以從權利人的所失和犯罪的所得兩個方面加以考慮：對于侵犯商業(yè)秘密犯罪行為給商業(yè)秘密權利人造成損失數(shù)額的認定，在能夠計算權利人損失額的場合，應當計算權利人的損失數(shù)額；在權利人的損失數(shù)額難以計算時，以侵權人在侵權期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實際利潤計算權利人的損失數(shù)額，并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用，但是在計算侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產(chǎn)的產(chǎn)品的價格總額乘以平均利潤率為獲利額，此外還應加上權利人因調查侵權人侵犯其商業(yè)秘密而支付的費用[6]；同時也應計入權利人的保密成本，這部分投入也因為侵權遭受損害，理應獲得賠償；由于侵犯商業(yè)秘密的行為不僅會造成權利人物質性的損失，而且還會造成非物質性的損失，如名譽、信譽的損害甚至喪失，權利人的這部分損失計算有困難，司法實踐中可采取估算方式計算損失。

參考文獻

[1]筆者認為只有故意犯罪才能成為本罪的主觀要件，疏忽大意的過失不構成本罪

[2]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第456頁

[3]李曉明、辛軍：《對侵犯商業(yè)秘密罪的再研究》，載于《法學》2002年第6期

[4]周光權：《侵犯商業(yè)秘密罪疑難問題研究》，載于《清華大學學報（哲學社會科學版）》2003年第5期

[5]鄧宇瓊：《侵犯知識產(chǎn)權犯罪司法適用》，法律出版社2006年版，第206頁

[6]王鵬祥：《侵犯商業(yè)秘密罪若干問題探析》，載于《特區(qū)經(jīng)濟》2006年第5期