梅曉東

新刑法第三百九十二條,國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守,致使公共財產(chǎn),國家人民利益遭受重大損失的處罰以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的依照規(guī)定,刑法的修改對職務犯罪主體又有了新的界定,但在司法實踐中,犯罪主體必須是國家機關工作人員,經(jīng)過司法實踐又將國家工作人員納入犯罪主體范疇。但村集體工作人員瀆職犯罪,造成巨大損失的,確因主體不夠無法認定,致使村級職務犯罪成為盲點,為此闡明個人觀點如下:

一、刑法規(guī)定

刑條第93條明確規(guī)定國家工作人員,是指在國家機關中從事公務的人員,國有公司、企業(yè)事業(yè)單位,人民團體委托國家機關,國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體從事公務人員以及其他依照法律從事公務人員,以國家工作人員論。

那么,我們說,通常意義上“公務”是對一切公共事務的統(tǒng)稱,既包括國家范圍內(nèi)的公務行為,也包括非國家范圍的社企性質的公務刑法應該避免存在不確定概念,事實上刑法條文在“公務”的表述方法上也明確設定“公務”全文射程,現(xiàn)部份集體組織工作人員也被國家公務員所吸納,那么,公務員概念是和國家工作人員密切聯(lián)系在一起的,這顯然意味著公務的范圍。當然,對于這兩個概念我們不能循環(huán)論證,但是可以提供我們分析問題方向。

對于范圍主體要件而言,如果不把握主體的關敘性特征,就無法避免司法認定和操作迷茫。

例如:某村有一屯長,在該村土地被省級公路占用補償?shù)臋C會,占用公款3萬多元,長期不還。經(jīng)調(diào)查該屯長是上屆村委會主任臨時任用的屯負責人,沒有經(jīng)過村兩委會議討論任命,沒有經(jīng)村民選舉,該人無權履行公務行為。但實際上他確將國家給村上的征地補償占為己有。如果按照全國人民代表大會常務委員會《關于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》應將此定性為貪污,因為該屯長侵犯的客體屬于村官侵犯七種財產(chǎn)之一的土地補償款;但公安機關在案件管轄權上提出了異議,公安機關認為此案應屬于侵占,因為該屯長不是正式由鎮(zhèn)村委托,也不是正式經(jīng)村民選舉后經(jīng)村支部和村委會議任命的。所以他履行職務的合法性存在疑義。應以職務侵占罪定性較為合理。此案一度引起廣泛爭議。

筆者認為,村內(nèi)黨組織是國家最基層的政權,村黨支部書記可以經(jīng)過黨員兩推一選,也可以經(jīng)過鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委的任命,但是村委會是在村黨支部領導下的自治性組織,但實際履行的職責,是在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的指導下,管理村民和事務,是實際協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府行使管理職能的最基層組織也是具有法定性、公務性、集體性、職務性、政策性的特點。

為此,我認為應將村組織人員侵犯國家和集體財產(chǎn)犯罪納入檢察機關管范圍。

2002年立法解釋在對瀆職罪主體界定時,采用了如下主要語言,從事公務的人員,在代表國家機關行使職權時,有瀆職行為的,構成犯罪的,依照刑法有關瀆職犯罪規(guī)定追究刑事責任,這是立法解釋突出了瀆職犯罪的三項條件:(1)公務要素;(2)職權要素;(3)權源要素。立法解釋指明了從事公務的人員是主體的公務要素,也是瀆職主體的前提條件;行駛職權則是職權要素,這是對公務行為的進一步限定,代表國家機關是權源要素,是對前述公務要素的說明。

公務要素是瀆職犯罪主體的前提條件,實際上,瀆職犯罪是對國家機關正常管理秩序的背離,而管理秩序主要通過國家機關公務行為形成,缺少公務行為載體將使瀆職犯罪主體成為“無本之源”,該公務要素應該有兩層含義:(1)公務要素的認定來取行為外觀的認定標準,只要具有公務行為的外觀,就應該認為公務行為的成立,即使其不具備組織內(nèi)部規(guī)定的公務行為成立的程序或者條件,但是只要具備有外部客觀標準就可以視為成立。

職權要素是瀆職主體核心要素,這要素瀆職犯罪主體從事公務權限的界定,在大多數(shù)的公務行為中,職權要素既是從事公務行為的資格,又是決定公務行為最終效果的關鍵環(huán)節(jié),在很多情況下,職務要素和公務要素是重合的,但是在一些公務行為中,公務行為必須由多個職權行為組合,職權要素表現(xiàn)為可以影響公務的檢查權,移送權、遣義權、決定權、執(zhí)行權,此時的職權要素就成為決定瀆職犯罪主體成立與否的關鍵要素。

2006年7月26日《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》在附件部分規(guī)定:在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國共產(chǎn)黨機關,人民政協(xié)機關從事公務的人員,視為國家工作人員。

遺憾的是,該附則部分對民主黨務機關中,從事公務人員是否能夠構成瀆職犯罪的主體和村級集體工作人員因玩忽職守,濫用職權給國家人民,集體帶來巨大損失能否構成瀆職犯罪主體都沒有進行規(guī)定,從我國的實際情況而言,這些組織中工作人員濫用職權,玩忽職守依然可以給國家人民、集體造成嚴重的損失,附則及有規(guī)定這些人員是瀆職犯罪主體。這是司法解釋的疏漏,有待日后補正。但是這類人員有部分被明確界定為公務員,以公務員的定義而言,這類人員應該也是瀆職犯罪的主體。

2002年12月28日,九屆人大常務委會第三十一次會議作出了關于瀆職罪主體解釋的決定,該解釋規(guī)定,在依照規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中的從事公務的人員,或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務人員,或者雖未列入國家機關人員編制,但在國家機關中從事公務人員,在代表國家機關行使職權時,有瀆職行為,構成犯罪的,依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任,從這一解釋來看瀆職罪主體以職查論,其特點和范圍是:

1.瀆職罪主體以職查論進行界定,即不管是否屬于正式編制的國家機關人員,但只要進行了國家機關人員的職權,即代表國家行使職權時,就應屬于國家機關工作人員范圍,即為瀆職罪主體,這是特別需要注意是關于國家機關職權范圍問題,根據(jù)我國憲法的規(guī)定,國家機關職權包括政治、經(jīng)濟、文化、立法、司法、軍事等方面,涉及國家管理活動的方方面面,因此,只要依法行使上述權力人員都應該為國家機關工作人員,即構成瀆職罪主體。

2.瀆職罪的主體多元化,具體包括:

(1)在國家機關中從事公務人員,包括國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關等國家機關從事公務人員。

(2)在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務人員,如證券監(jiān)督管理委員會,地方煙草專賣,土地及房產(chǎn)工作人員等。

(3)在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事業(yè)務人員。

(4)雖未列入國家機關人員編制,但在國家機關中從事公務人員,如合同制,聘用人員等。

二、立法解釋高效力

這主要涉及如下兩個具體問題:

立法解釋法律溯及力,有的同志認為,按照刑法定的原則以及刑法有關溯及力的規(guī)定立法解釋不具有溯及力,而只要從立法解釋頒布之日起實施,其之前行為不能按立法解釋處理,這種觀點是不妥的。理由:一是從立法解釋性質看,立法解釋是對有關法律規(guī)定具體含義的進一步明確,而不是對法律修改補充。瀆職犯罪主體立法解釋就是對刑法關于瀆職罪主體范圍和含義的說明。具體化,便于實際操作。二是從立法解釋產(chǎn)生根據(jù)看,刑法立法解釋,但一定意義上說是母法,立法解釋的效力適用于刑法施行期間,對于刑法實施后和在立法解釋為準,因此,在司法實踐中,如果最高法院或最高檢察院的有關瀆職非主體解釋多立法解釋不一致的,應以立法解釋為準。

三、客體

瀆職侵權以及犯罪的法律特征:

瀆職侵權犯罪的客體。瀆職侵權犯罪客體國家機關,正常管理秩序或公民人身權利和民主權利。

1.瀆職權犯罪客體特征:(1)瀆職侵權犯罪客體具有客觀性特征。犯罪客體是刑法所保護的為犯罪行為所侵犯的社會關系也是客觀的,因而犯罪客體也是客觀存在的,犯罪客體反映和體現(xiàn)的犯罪的本質,瀆職侵權犯罪一經(jīng)發(fā)生和存在,就必然會對一定的社會關系造成侵害,這種侵害一經(jīng)形成,就成為了不以人的意志為轉移的客觀實在。無論是對公民人身權,民主權的侵害還是對國家機關正常管理秩序和活動秩序的破壞,都是不以人意志轉移的都具有客觀性特征。

2.瀆職侵權犯罪的分類從刑法學的角度講瀆職犯罪包括兩種類罪客體,即公民人身權利,民主權利和瀆職權類罪客體。

侵犯公民人身權利、民主權利及客體是公民的人身權利和民主權利,它又有兩種分類罪客體,即侵犯公民人身權利和民主權利。

瀆職罪類罪客體是國家機關的正常管理秩序和活動秩序,也有學者稱之為國家機關的正常管理制度。

四、司法實踐中村及組織人員難以界定

例如:有一村委會主任,在即將離任時,本人認為下次換屆選舉不一定能當選,于是將村里轄區(qū)的草原1 600畝,沒有通過公開競標一次發(fā)包20年,該草原屬于國有性質,每畝承包價應在120元,但村委會主任卻以每畝5元的價格發(fā)包給本村人員。給村集體和國家造成直接經(jīng)濟損失300多萬元,待村民發(fā)現(xiàn)這一情況,但已繼成事實,承包人已實際履行合同并大量撥入生產(chǎn)成本。而且承包人持有村委會主任簽字的合同和村委會的公章。如果村委會主任是國家工作人員,就要以認定為瀆職犯罪,并撤銷該合同,但因其不是國家工作人員的范疇,所以導致無法認定。

所以,筆者認為,應將瀆職犯罪主體,近一步明確和規(guī)范,應當將村組織人員納入瀆職犯罪的主體,防照國家財產(chǎn)遭到不負責村官的侵害。導致村集體經(jīng)濟組織人員瀆職犯罪在法律上無法追究?！?(編輯/永安)