萬(wàn)　欣

2009年8月11日，新華網(wǎng)訊：“日前，上海檢方以涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪、非國(guó)家工作人員受賄罪，對(duì)澳大利亞力拓公司上海辦事處胡士泰等4人作出批準(zhǔn)逮捕決定。至此，澳大利亞力拓公司高級(jí)雇員胡士泰等人為境外搜集情報(bào)，究竟涉嫌什么罪名一事，終于塵埃落定，劃上了句號(hào)：胡士泰所涉既不是間諜門，也不是情報(bào)門，而是商業(yè)機(jī)密門?！?/p>

一場(chǎng)本來(lái)很具政治意味的刑事案件，剝脫了它的政治色彩，一起最初認(rèn)為是以國(guó)家安全為破壞對(duì)象的刑事犯罪，幾經(jīng)沉淀之后，被確定為以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和對(duì)方當(dāng)事人商業(yè)機(jī)密權(quán)利為侵害對(duì)象的一般犯罪。

雖然這不是人民法院審判的結(jié)果，但僅檢察機(jī)關(guān)的初步定案，已經(jīng)顯示了某種進(jìn)步。動(dòng)輒國(guó)家安全、動(dòng)輒社會(huì)制度，一個(gè)人，一個(gè)以衣食住行為主要生活內(nèi)容的人，一個(gè)以養(yǎng)家活口、謀取家庭幸福為人生目標(biāo)的普通人，對(duì)一國(guó)之安全，對(duì)把不著摸不到的社會(huì)制度有那么大的興趣嗎，他破壞這些神而圣之的事物干嘛?

作為力拓公司的高級(jí)職員，胡士泰等人在為其本公司服務(wù)的過(guò)程中，以謀取公司最大利益為目的，采取不法手段從其商業(yè)對(duì)手那里獲取了其不當(dāng)知悉的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，這是符合人之常情的，容易為人理解和接受的。澳方總理日前所表示的驚訝和不滿，也成為完全可以理解的了。他的驚訝和不滿，不是出于政治家的奸詐和狡猾，在背后戳刀，人前卻又不愿承認(rèn)，而是因?yàn)椋核膰?guó)家確實(shí)沒(méi)有指示、委派胡士泰等人，對(duì)中華人民共和國(guó)進(jìn)行什么破壞活動(dòng)。所謂的間諜門、情報(bào)門都是一番誤解!

令人聳動(dòng)的言論階段已經(jīng)過(guò)去，我們可以沉下心來(lái)研究一下間諜門、情報(bào)門和商業(yè)機(jī)密門究竟有些什么不同，三者的差別究竟在哪兒?

刑法所說(shuō)的客體，是指刑法所保護(hù)的，為犯罪人所侵害的社會(huì)關(guān)系。間諜罪，是指參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)，或者為敵人指示轟擊目標(biāo)的行為。它所侵害的客體，是中華人民共和國(guó)的國(guó)家安全，說(shuō)政治一點(diǎn)，它所侵害的對(duì)象是人民民主專政的國(guó)家政權(quán)和社會(huì)主義制度。情報(bào)門(為境外收買、刺探情報(bào)罪)的比較完整說(shuō)法應(yīng)當(dāng)是為境外機(jī)構(gòu)、組織和人員竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密或情報(bào)的行為。它所侵害的客體與間諜罪是相同的，都是中華人民共和國(guó)的國(guó)家安全。二者的不同之處在于，間諜罪的犯罪行為人直接或間接地受命于外國(guó)間諜組織；為境外收買、刺探情報(bào)罪(情報(bào)門)，行為人服務(wù)的對(duì)象則是境外的機(jī)構(gòu)、組織或人員，服務(wù)對(duì)象相對(duì)普通一點(diǎn)。

侵犯商業(yè)秘密罪是指采用不正當(dāng)?shù)氖侄?，獲取、使用、披露或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息。侵犯商業(yè)秘密罪所侵害的客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序以及商業(yè)秘密權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密所享有的合法權(quán)利。

由上可知，前兩罪所侵害的客體是國(guó)家安全，侵犯商業(yè)秘密罪所侵害的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和個(gè)人或法人的某種權(quán)利。前兩者的性質(zhì)是嚴(yán)重的、嚴(yán)肅的，后者則是普通的刑事犯罪。

從刑法學(xué)意義上說(shuō)，這一問(wèn)題是不能獨(dú)自成立的：犯罪行為人所服務(wù)的對(duì)象問(wèn)題，其實(shí)是犯罪客體問(wèn)題或客觀方面問(wèn)題，應(yīng)放在相應(yīng)的有關(guān)段落進(jìn)行解說(shuō)。但由于在力拓一案中，此一問(wèn)題關(guān)涉到區(qū)分此類犯罪還是彼類犯罪的核心和關(guān)鍵，所以，摘出來(lái)進(jìn)行獨(dú)立地解說(shuō)。

力拓案件發(fā)生以后，筆者所一直關(guān)注的問(wèn)題是：胡士泰受命于誰(shuí)，為誰(shuí)服務(wù)?“間諜門”被炒作得紛紛揚(yáng)揚(yáng)，然而，無(wú)論從國(guó)家新聞發(fā)言人的發(fā)言中，亦無(wú)論從各路媒體的報(bào)導(dǎo)中，從未看到關(guān)于胡士泰參加了某國(guó)間諜組織、或充當(dāng)了間諜組織的代理人、或接受間諜組織代理人的指派的任何一種說(shuō)法。因而，筆者一直懷疑：是間諜門還是情報(bào)門?

之所以產(chǎn)生如此疑問(wèn)，是因?yàn)閺男谭▽W(xué)角度來(lái)看，間諜罪之成立與為境外收買、刺探情報(bào)罪之成立，在服務(wù)對(duì)象上的要求是不同的。前者，必須是直接或間接地受命于間諜組織，為相對(duì)國(guó)家的間諜組織服務(wù)；后者的服務(wù)對(duì)象則不必是相對(duì)國(guó)家的間諜組織，而是境外的組織、機(jī)構(gòu)或人員——雖然同樣地危害了中華人民共和國(guó)的國(guó)家安全，但行為人是在為境外一般的組織、機(jī)構(gòu)或個(gè)人提供服務(wù)的過(guò)程中實(shí)施了危害行為，而不是在為“以破壞其它國(guó)家的安全”為專職目的的間諜組織提供服務(wù)的過(guò)程中實(shí)施危害行為的。

現(xiàn)在看來(lái)，原來(lái)的疑問(wèn)指向是有道理的?？梢钥隙ǖ氖牵刻┑热瞬](méi)有參加境外間諜組織，也沒(méi)有直接或間接地受命于間諜組織并為之提供服務(wù)。但原來(lái)沒(méi)有預(yù)料到：胡既沒(méi)為間諜組織服務(wù)服務(wù)，也沒(méi)有為境外的其它組織、機(jī)構(gòu)、個(gè)人服務(wù)，他只是在為他所在的力拓公司服務(wù)，是在履行職務(wù)(業(yè)務(wù))的過(guò)程中涉嫌犯罪的。這不是思考不密所致：間諜門、危害國(guó)家安全的呼聲太高了，以至于沒(méi)有過(guò)多地想這只是一個(gè)般的商業(yè)案件!

三罪客觀方面的重要差別

犯罪客觀方面，是指刑法規(guī)定的構(gòu)成犯罪在客觀活動(dòng)方面所必須具備的條件。犯罪客觀方面與犯罪客體緊密相聯(lián)，犯罪客體回答犯罪行為侵害了什么，犯罪客觀方面回答這一客體在什么條件下，通過(guò)什么樣的行為受到侵害，造成了什么結(jié)果等。犯罪的客觀方面與犯罪客體相結(jié)合，共同構(gòu)成了行為人負(fù)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。

從三罪的定義來(lái)看，間諜罪的客觀表現(xiàn)，其要點(diǎn)在于直接或間接地接受間諜組織的任務(wù)，犯罪行為或與信息情報(bào)有關(guān)，或與信息情報(bào)無(wú)關(guān)。后兩罪(情報(bào)門和商業(yè)秘密門)中，犯罪行為則必須涉及信息和情報(bào)。

后兩罪中，刺探、收買情報(bào)罪(情報(bào)門)所涉及的機(jī)密和情報(bào)是與國(guó)家安全有關(guān)的，如屬于秘密則必須是《中華人民共和國(guó)保密法》所規(guī)定的具有程序意義的國(guó)家秘密；侵犯商業(yè)秘密罪則無(wú)須和國(guó)家安全有關(guān)，所涉情報(bào)和信息的范圍要求是：不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息。

在確定胡士泰等人究竟涉嫌什么罪名的時(shí)候，上海檢方一定意識(shí)到：本案所涉信息是國(guó)家安全意義上的信息還是企業(yè)利益方面的信息，這是必須厘清的。如果屬于國(guó)家安全意義上的信息的話，屬于符合程序規(guī)定的國(guó)家機(jī)密嗎?如果屬于涉及企業(yè)利益的信息的話，這些信息是企業(yè)采取了保密措施的信息嗎?在本案中，相關(guān)信息雖在宏觀上影響到國(guó)家的重大經(jīng)濟(jì)利益，但從法律的角度上分析，認(rèn)為對(duì)國(guó)家安全構(gòu)成侵害還是比較勉強(qiáng)的。那么，作為商業(yè)信息來(lái)考量，并以此為根據(jù)確定其構(gòu)成犯罪與否，就相對(duì)容易把握了!

值得一提的是，侵犯商業(yè)秘密罪的提起程序有兩種：自訴和公訴。一般的。由受害人自己收集證據(jù)，直接向人民法院提起刑事訴訟。但因侵犯

他人商業(yè)秘密而嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的，國(guó)家可以主動(dòng)介入，追究行為人刑事責(zé)任。力拓案件，屬于后一種情況。

三罪的主觀方面

犯罪的主觀方面，是指犯罪主體對(duì)他所實(shí)施的危害社會(huì)的行為及其危害結(jié)果所抱的故意和過(guò)失的心理狀態(tài)。在主觀方面的考察上，刑法對(duì)間諜罪、刺探、收買情報(bào)罪和侵犯商業(yè)機(jī)密罪的要求是不同的。

前兩種犯罪中，行為人必須是故意的，過(guò)失不構(gòu)成犯罪。也就是說(shuō)，間諜罪的行為人必須明知自己是在為間諜組織服務(wù)，并且危害了國(guó)家安全而故意為之，無(wú)此故意則不構(gòu)成此罪。為境外刺探、收買情報(bào)罪，也要求其行為是故意的，過(guò)失不構(gòu)成此罪。

侵犯商業(yè)秘密罪則可以是故意的，也可以是過(guò)失的。例如，一些從事商業(yè)活動(dòng)的人，將重大的商業(yè)信息丟失，泄于他人，對(duì)權(quán)利人造成嚴(yán)重侵害。也可能被追究刑事責(zé)任。胡士泰等人的行為，持續(xù)時(shí)間較久，造成的損害較大。是故意呢，還是過(guò)失呢?這是一個(gè)復(fù)雜問(wèn)題?過(guò)失的可能相對(duì)較小。

三罪的量刑

根據(jù)刑法第110條和113條的規(guī)定，犯間諜罪的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑；對(duì)國(guó)家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑。

根據(jù)刑法第111條和113條的規(guī)定，犯為境外竊取、收買、非法提供國(guó)家機(jī)密或情報(bào)罪的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑。

侵犯商業(yè)秘密罪的量刑規(guī)定則是：造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

總體上看，前兩罪(間諜門和情報(bào)門)刑罰較重，以中幅考慮，胡士泰等人若觸兩罪，量刑應(yīng)在十年左右。侵犯商業(yè)秘密罪的量刑則遠(yuǎn)低于前兩罪，造成特別嚴(yán)重后果，其量刑幅度也不會(huì)超過(guò)七年。

引起國(guó)內(nèi)外廣泛關(guān)注并引起中澳兩國(guó)外交波瀾的的力拓案件，由間諜門，到情報(bào)門。最后落實(shí)到商業(yè)秘密門。就上海檢方的定案結(jié)論來(lái)說(shuō)，對(duì)力拓案件的處理是審慎的。

以間諜罪定案，必須找到胡士泰等人直接或間接受命于國(guó)外間諜組織的證據(jù)，對(duì)于國(guó)家安全當(dāng)局來(lái)說(shuō)，這顯然是困難的。以收買、刺探情報(bào)罪定案，也有諸多難處：所涉機(jī)密屬于國(guó)家保密法所規(guī)定的經(jīng)過(guò)程序化認(rèn)定的國(guó)家機(jī)密嗎?以侵犯商業(yè)秘密確定罪名相對(duì)簡(jiǎn)單一些：鐵礦石的需求量、價(jià)格等顯然屬于經(jīng)營(yíng)信息，中鋼協(xié)等只用證明有關(guān)信息是他們采取過(guò)保密措施的，法律構(gòu)成便完善了。

最終以侵害商業(yè)秘密定案，從外交關(guān)系上考慮，也是比較妥善的。這樣做，既追究了刑事責(zé)任，又不至于求刑過(guò)重。既維護(hù)了大國(guó)尊嚴(yán)，陸克文先生的面子也得到了適度尊重。

筆者以為，截止目下為止，力拓案件的處理是比較妥當(dāng)?shù)?。但這只是暫且的結(jié)論，因?yàn)?，法院的判決才是最終結(jié)果，那才是最后評(píng)價(jià)的根據(jù)。