張子成

2009年1月18日，《徐州市計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》經(jīng)江蘇省十一屆人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過，將于2009年6月1日起生效。該條例對(duì)計(jì)算機(jī)安全等級(jí)管理、保護(hù)措施、禁止性的行為、法律責(zé)任等，作出了詳盡規(guī)定，特別是對(duì)近來社會(huì)廣泛關(guān)注的“人肉搜索”，該條例明確“說不”。根據(jù)這一條例，未經(jīng)允許，擅自散布他人隱私，或在網(wǎng)上提供或公開他人的信息資料，對(duì)發(fā)布者、傳播者等違法行為人，最多可罰款5000元；情節(jié)嚴(yán)重的，半年內(nèi)禁止計(jì)算機(jī)上網(wǎng)或停機(jī)；一些違法的單位，還可能面臨吊銷經(jīng)營許可證或取消聯(lián)網(wǎng)資格的處罰[1]。由于時(shí)下“人肉搜索”風(fēng)頭正盛，甚至入選剛剛發(fā)布的“2008年度中國主流媒體社會(huì)生活類十大流行語”，徐州立法禁止“人肉搜索”的做法立即引來了熱議。

一、“人肉搜索”：正義之器抑或網(wǎng)絡(luò)暴力

按照Google的定義，“人肉搜索”就是利用現(xiàn)代信息科技，變傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)信息搜索為人找人、人問人、人碰人、人擠人、人挨人的關(guān)系型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)活動(dòng)，變枯燥乏味的查詢過程為“一人提問、八方回應(yīng)，一石激起千層浪，一聲呼喚驚醒萬顆真心”的人性化搜索體驗(yàn)。

可以說，揭示真相和正義，是“人肉搜索”最原始的動(dòng)力。正是源于這一質(zhì)樸的訴求，在無數(shù)網(wǎng)民孜孜不倦的追求下，一些公共事件的真相得以被迅速有力地揭示，因此，我們得以見證“周老虎”及其相干人等的轟然倒下?！叭巳馑阉鳌痹诠彩录邪l(fā)揮了網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的作用，從而使公民參與公共生活的領(lǐng)域無限擴(kuò)大。“人肉搜索”的監(jiān)督對(duì)象大多由網(wǎng)民自身發(fā)現(xiàn)并鎖定，眾多網(wǎng)民摒棄旁觀者的角色，積極參與到監(jiān)督過程中，形成集團(tuán)作戰(zhàn)，最后在網(wǎng)民的推動(dòng)下事情得以逆轉(zhuǎn)或得到解決。

事物都有其兩面性。“人肉搜索”的出現(xiàn)和發(fā)展在促進(jìn)民主進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展的同時(shí)，也可能危害社會(huì)個(gè)體權(quán)益，催生網(wǎng)絡(luò)暴力。以“銅須門”為例，當(dāng)事人“銅須”在眾多網(wǎng)友的“人肉搜索”下，不但隱私全無，在鋪天蓋地的道德討伐中也深受其擾。有人將“人肉搜索”的危害歸納為網(wǎng)上和網(wǎng)下兩個(gè)方面：在“人肉搜索”過程中因一些信息的搜集、發(fā)布甚至是一些混淆、錯(cuò)誤信息的發(fā)布、傳播往往會(huì)對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益產(chǎn)生侵害。被“人肉搜索”的對(duì)象往往因?yàn)槠渥陨淼男袨橐l(fā)網(wǎng)民對(duì)其的道德審判，除了在網(wǎng)絡(luò)上直接對(duì)其進(jìn)行譴責(zé)或侮辱外，由于其個(gè)人信息的公布，還會(huì)在網(wǎng)絡(luò)下繼續(xù)對(duì)其采取某些不太妥當(dāng)甚至是違法犯罪的行為，造成對(duì)其工作、學(xué)業(yè)、生活產(chǎn)生巨大負(fù)面影響，乃至有些對(duì)象選擇了自殺等[2]。無怪乎也有人將“人肉搜索”稱為“多數(shù)人的暴政”。

二、“人肉搜索”實(shí)質(zhì)上是憲政供給不足時(shí)的一種替代性機(jī)制

“人肉搜索”在中國的興起絕非偶然?！叭巳馑阉鳌钡氖欠且膊皇且粋€(gè)簡單的社會(huì)現(xiàn)象和法律問題。從憲政的高度來看待“人肉搜索”，也許會(huì)帶來意想不到的收獲。

憲政最早是西方文明的產(chǎn)物。中國的憲政之路，肇始于清王朝對(duì)其統(tǒng)治衰落的自救和世界潮流的壓力。由于缺乏成熟的公民社會(huì)，權(quán)力集中的態(tài)勢(shì)一直呈主導(dǎo)地位，因而中國的憲政道路一直非常艱辛。無論是清末預(yù)備立憲，民國時(shí)期的“五權(quán)憲法”實(shí)踐，還是新民主主義革命時(shí)期中國共產(chǎn)黨人領(lǐng)導(dǎo)的憲政嘗試，以及建國后直至改革開放前的憲政實(shí)踐，都呈現(xiàn)出一種斷斷續(xù)續(xù)、時(shí)有時(shí)無的不正常狀態(tài)。20世紀(jì)70年代末期，中國確立了改革開放的政策，并逐步走上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的道路，由經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化所帶來的政治民主化、文化多元化得到了前所未有的發(fā)展。特別是20世紀(jì)90年代，中國確立了依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的目標(biāo)，憲法與法律權(quán)威、限制政府權(quán)利與保障人權(quán)、權(quán)力分工與制約都得到了包括政治家在內(nèi)的大多數(shù)中國人的贊同。在廣泛的領(lǐng)域中，當(dāng)代中國的憲政建設(shè)正在逐步演進(jìn)。但是，這一演進(jìn)過程中，實(shí)體化的公民社會(huì)與政府結(jié)構(gòu)尚未完成建構(gòu)，現(xiàn)代意義上由這兩個(gè)部分承擔(dān)的社會(huì)動(dòng)員或社會(huì)行動(dòng)功能嚴(yán)重供給不足，同時(shí)，由于傳統(tǒng)的言論自由、結(jié)社自由、游行示威等基本權(quán)利難以獲得合法性的支持，致使中國憲政建設(shè)面臨重大障礙。

互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生及其飛速發(fā)展，使全社會(huì)的輿論通道更加豐富，語言環(huán)境更加寬松，信息傳遞的速度更加快捷，信息傳播的范圍也更加廣闊和富有針對(duì)性，人們參與公共事務(wù)的意識(shí)也進(jìn)一步加強(qiáng)。話語權(quán)不再專屬于政府，互聯(lián)網(wǎng)為所有人創(chuàng)造了一個(gè)言論自由的平臺(tái)，它已經(jīng)成為組織公眾討論、分享公共信息直至參與政治生活的最主要載體?！叭A南虎事件”中，陜西省林業(yè)廳的第一次鑒定結(jié)果非但沒有打消網(wǎng)友的質(zhì)疑，反而在網(wǎng)絡(luò)上掀起更大的質(zhì)疑浪潮。華南虎年畫被網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)后，由網(wǎng)易網(wǎng)站發(fā)起的民間六方專家和機(jī)構(gòu)的鑒定一致認(rèn)為“華南虎”照片有假，眾多輿論質(zhì)疑政府部門的信息，并形成排山倒海之勢(shì)。“華南虎事件”中有三個(gè)特點(diǎn)值得注意：第一，依賴民間的努力和民間的能力解決全部疑難問題，未經(jīng)政府權(quán)力和智力的裁決。第二，主流網(wǎng)民表現(xiàn)得相當(dāng)理性與成熟。他們用冷靜的話語擺事實(shí)講道理，技術(shù)性地證明真假善惡。其論證過程和意識(shí)形態(tài)、地方利益、個(gè)人恩怨相剝離，最終以鐵的事實(shí)粉碎了對(duì)方的謊言與偽裝。第三，無組織無指揮的網(wǎng)上互動(dòng)自發(fā)形成“熱情和智慧的增長點(diǎn)”，最終“功到自然成”。自然和人文科學(xué)的諸多學(xué)問、技術(shù)紛紛登場(chǎng)，均有杰出表現(xiàn)，辯論信息傳播普及深入至各類人群…… [3]“華南虎事件”中表達(dá)出來的最突出信息，是政府體制不健全，導(dǎo)致相當(dāng)程度的失言、失信和失范，相反的是，民間力量在網(wǎng)上充分行使言論自由，并組成了強(qiáng)大的公民社會(huì)，發(fā)揮了現(xiàn)實(shí)中不易發(fā)揮的作用和功能。

所以，就憲政演進(jìn)過程中的政治現(xiàn)狀而言，網(wǎng)絡(luò)作為一種公共空間盡管存在不自足性，盡管有時(shí)也與私人空間相混雜，甚至侵犯私人空間，但它卻在無形中充當(dāng)了公民社會(huì)和政府體制不健全“雙重不規(guī)范”和言論自由、結(jié)社自由、游行示威等憲法權(quán)利“現(xiàn)實(shí)殘缺”條件下的一種替代性機(jī)制?！叭巳馑阉鳌闭窃谶@樣的中國語境下得以創(chuàng)生和傳播。

三、“人肉搜索”的法律規(guī)制需要慎行

徐州立法禁止“人肉搜索”的做法，從其立法取向看，強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)信息世界個(gè)人隱私同樣受法律保護(hù)，不因網(wǎng)絡(luò)的匿名性特征而折損。由于我國法律對(duì)何為隱私、隱私權(quán)的范圍、隱私權(quán)的保護(hù)方式等方面都處理模糊，徐州的地方立法因之顯出與時(shí)俱進(jìn)的特性。在保護(hù)隱私的法律精神下匡正“人肉搜索”可能帶來的個(gè)人權(quán)益侵犯，無疑是符合法治精神的。但是“立法是一種寶貴的社會(huì)資源，它對(duì)社會(huì)發(fā)展具有雙面影響。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)處于起步階段、沒有得到充分發(fā)展的時(shí)候，其引起的社會(huì)關(guān)系尚未得到充分的暴露，此時(shí)的管制型行政立法不僅浪費(fèi)了珍貴的立法資源，還將使網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展失去良好時(shí)機(jī)?！?[4]從以上的分析也得知，“人肉搜索”不是一個(gè)簡單的社會(huì)現(xiàn)象和法律問題，《徐州市計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》相關(guān)條款顯然沒有找準(zhǔn)問題的著力點(diǎn)。而且“任何單位和個(gè)人不得利用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施下列行為：……未經(jīng)允許，提供或者公開他人的信息資料” [5]這樣籠統(tǒng)的立法用語和硬性規(guī)定缺乏權(quán)利沖突時(shí)的利益衡量思維，極易導(dǎo)致對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論自由的損害。

讓我們從美國的Reno v. ACLU案中尋求一些啟示。Reno v. ACLU一案的焦點(diǎn)在于CDA法案宣布通過網(wǎng)絡(luò)向不滿18周歲的未成年人“傳播猥褻言論或‘不正當(dāng)信息”的行為屬刑事犯罪，可被判處兩年以下監(jiān)禁及25萬美元以下的罰款。 而根據(jù)以往的憲法判例，猥褻言論不受第一條修正案的保護(hù)，“不正當(dāng)言論”卻是受到保護(hù)的。在這一具有重大歷史意義的判決中，法院充分注意到了網(wǎng)絡(luò)這一新興科技的產(chǎn)物，并對(duì)其做出了中肯的評(píng)價(jià)。法院將網(wǎng)絡(luò)稱為“一種獨(dú)特的、全新的全球通信媒介”，指出“在網(wǎng)絡(luò)上沒有哪個(gè)組織可以控制用戶的接入，也沒有哪一個(gè)中心點(diǎn)可以將任何私人網(wǎng)站或服務(wù)商從網(wǎng)絡(luò)上驅(qū)逐出去”。在反駁政府關(guān)于援用有關(guān)廣播的憲法判例以說明自己有權(quán)對(duì)網(wǎng)絡(luò)這一傳媒進(jìn)行控制的觀點(diǎn)時(shí)，史蒂文斯法官代表最高法院闡明了網(wǎng)絡(luò)應(yīng)該有其獨(dú)特的適用原則，認(rèn)為“我們的判例并沒有提供允許政府對(duì)這種媒介進(jìn)行審查的程度的標(biāo)準(zhǔn)”。在Reno v. ACLU一案中，法院充分表明了對(duì)言論自由的價(jià)值的重視和捍衛(wèi)言論自由的決心。除非有特別充足的理由，否則法院是不會(huì)允許國會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論基于其內(nèi)容而以立法的形式加以限制的。正如史蒂文斯法官在判決詞總結(jié)部分所寫的：“作為憲法傳統(tǒng)，在缺乏相反的證據(jù)的情況下，我們認(rèn)為政府（對(duì)網(wǎng)絡(luò)）進(jìn)行基于言論內(nèi)容的限制只會(huì)限制思想的自由交換而不是促進(jìn)它。在一個(gè)民主的社會(huì)中，與控制言論所能帶來的理論上的、未經(jīng)證實(shí)的利益相比，促進(jìn)表達(dá)自由的利益要重要得多?！盵7]

其實(shí)不獨(dú)是美國，日本、澳大利亞、新加坡、德國等國家在對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論的法律界限上也都進(jìn)行了卓有成效的探索并取得了一定的成績。以網(wǎng)絡(luò)立法開始較早的德國為例。德國以其《多媒體法》而在網(wǎng)絡(luò)立法領(lǐng)域著稱于世。這部《多媒體法》在涉及網(wǎng)絡(luò)言論的法律界限上主要表現(xiàn)在對(duì)青少年的保護(hù)上。它采取了分階段的方法，將有關(guān)青少年保護(hù)的內(nèi)容分為三個(gè)階段。該法將可能遭到限制的內(nèi)容分為“禁止的”和“有害但并非禁止的”兩種，從而為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論的多樣性提供了前提條件；要求散布者“在技術(shù)上預(yù)防確保不使青少年獲得”和“聘請(qǐng)青少年保護(hù)人員”的規(guī)定都充分體現(xiàn)了立法者對(duì)網(wǎng)絡(luò)特殊性質(zhì)的考慮。除德國外，澳大利亞的分級(jí)管理制度和新加坡的行業(yè)自律及用戶自我負(fù)責(zé)的制度也是比較有特色的[8] 。

我國在試圖立法規(guī)制“人肉搜索”的時(shí)候，以下幾點(diǎn)是應(yīng)該引起我們重視的。第一，美國等國家在對(duì)待以法律的形式限制網(wǎng)絡(luò)言論上的謹(jǐn)慎態(tài)度就是值得我們學(xué)習(xí)的。不論是英、美等普通法系國家還是德、法等歐洲大陸法系國家，都認(rèn)為言論的多元化是民主社會(huì)的根本要求，言論自由不僅應(yīng)該保護(hù)主流意見和觀點(diǎn)，更應(yīng)該保護(hù)少數(shù)的、邊緣的和非正統(tǒng)的意見[9] 。因此，德國《多媒體法》中才會(huì)對(duì)“禁止的”和“有害但并非禁止的”內(nèi)容做出區(qū)分。如何才能做到既防止不良信息的泛濫，又不破壞網(wǎng)絡(luò)的多樣性，是各國在制定法律以限制網(wǎng)絡(luò)言論時(shí)所首先需要考慮的問題。第二，美國注意到了網(wǎng)絡(luò)特殊的性質(zhì)并認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)需要適應(yīng)于這種特性的保護(hù)原則，這一點(diǎn)也是值得我們學(xué)習(xí)的。在Reno v. ACLU案中，美國最高法院拒絕了政府將廣播領(lǐng)域中的言論自由的法律界限沿用于網(wǎng)絡(luò)空間中的企圖，并且指出：“我們的判例并沒有提供允許政府對(duì)這種媒介進(jìn)行審查的程度的標(biāo)準(zhǔn)。”第三，美國等國家開啟了網(wǎng)絡(luò)言論保護(hù)的新思路，即不僅僅依靠法律，而且注重發(fā)揮技術(shù)及用戶控制對(duì)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)的作用。網(wǎng)絡(luò)從其誕生之日起就帶有濃厚的“自治”色彩，因此，我們?cè)谔綄と绾我哉芾淼姆绞綄?duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)進(jìn)行規(guī)范的同時(shí)，也應(yīng)該充分考慮和尊重網(wǎng)絡(luò)“自治”的傳統(tǒng)，發(fā)展其他的輔助手段，如自我管理、私人管理和制度化方式[10]。

注釋：

[1]于英杰：《徐州立法禁止“人肉搜索”》，載《揚(yáng)子晚報(bào)》2009年1月19日。

[2]劉銳：《“人肉搜索”與輿論監(jiān)督、網(wǎng)絡(luò)暴力之辨》，載《新聞?dòng)浾摺?008年第9期。

[3]黎明：《“華南虎事件”見證網(wǎng)民力量》，載《東方早報(bào)》2007年11月19日。

[4]朱應(yīng)平：《我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的憲法學(xué)思考》，載《山東行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第5期。

[5]《徐州市計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》第十八條、第七條。

[6]http://www.Aclu.org/court/renovacludec.html.

[7]http://www.Aclu.org/court/renovacludec.html.

[8]陳曉寧主編：《廣播電視新媒體政策法規(guī)研究——國外法規(guī)與評(píng)介研究》，中國法制出版社2001年版，第3~9、11~17、97頁。

[9]候健：《言論自由及其限度》，載《北大法律評(píng)論》第3卷第2輯，法律出版社2000年版，第81、101頁。

[10]參見秦前紅、陳道英：《網(wǎng)絡(luò)言論自由法律界限初探——美國相關(guān)經(jīng)驗(yàn)之述評(píng)》，載《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2006年第5期。

（作者單位：中共浙江省紹興市委黨校）