姚笑云

行政指導(dǎo)是指行政主體在法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，依據(jù)法律原則、法律規(guī)則與政策，采用制定導(dǎo)向性政策、發(fā)布指導(dǎo)性文件、建議、勸告、鼓勵(lì)、示范等方式，并施以利益誘導(dǎo)的非強(qiáng)制性行政行為。這種行政行為在檔案領(lǐng)域已不乏實(shí)踐，但失范問(wèn)題較多，探索其法治化、制度化、規(guī)范化切合當(dāng)前實(shí)際。

一、檔案行政指導(dǎo)是否要“規(guī)制”

1、對(duì)行政指導(dǎo)性質(zhì)的認(rèn)定

目前，學(xué)界對(duì)行政指導(dǎo)存在著性質(zhì)之爭(zhēng)，討論之一在于其是否屬行政行為。主流觀點(diǎn)認(rèn)為行政指導(dǎo)既不完全是傳統(tǒng)的行政行為，也不是事實(shí)行為，而是一種新型的行政行為。作為一種行政行為，和其他行政行為一樣，是行政主體在行政管理過(guò)程中基于行政職權(quán)所做出的，必須依法實(shí)施，滿足合法行政行為的一般要件。作為一種新型行政行為，它具有主動(dòng)性、非強(qiáng)制性、引導(dǎo)性等特征，若行政指導(dǎo)違法，演化成行政命令，則必須追究行政主體的法律責(zé)任。因此，行政指導(dǎo)的規(guī)制具有理論上的可行性和必要性。

2、當(dāng)前檔案行政指導(dǎo)的規(guī)范化現(xiàn)狀

（1）對(duì)行政指導(dǎo)性質(zhì)缺乏正確認(rèn)識(shí)的表現(xiàn)：

一是行政指導(dǎo)異化。在實(shí)踐中，檔案行政管理部門為了確保行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，往往不自覺(jué)地采取一些措施來(lái)迫使相對(duì)人接受指導(dǎo)，使指導(dǎo)行為異化成傳統(tǒng)命令等強(qiáng)制行為，違背了行政指導(dǎo)的初衷——引導(dǎo)、示范、抑制、協(xié)調(diào)，忽略了行政相對(duì)人自主決定是否接受行政指導(dǎo)的權(quán)利。這種現(xiàn)象不利于建立檔案行政主體與相對(duì)人的良好關(guān)系，阻礙了行政目的的實(shí)現(xiàn)。

二是與業(yè)務(wù)指導(dǎo)混淆。檔案學(xué)界很早便使用“業(yè)務(wù)指導(dǎo)”一詞，在實(shí)踐中不少人把行政指導(dǎo)與業(yè)務(wù)指導(dǎo)二者混淆。關(guān)于二者的關(guān)系在理論界主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者在行為性質(zhì)和法律后果上有本質(zhì)區(qū)別①，不可混為一談。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，檔案工作中的行政指導(dǎo)與業(yè)務(wù)指導(dǎo)基本無(wú)異，后者更多地從行政層面上考察②。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，業(yè)務(wù)指導(dǎo)只是行政指導(dǎo)的一種③。筆者同意最后一種觀點(diǎn)，業(yè)務(wù)指導(dǎo)應(yīng)歸于行政指導(dǎo)范疇。作為一種行政行為，行政指導(dǎo)有多種手段，如指導(dǎo)、引導(dǎo)、勸告、建議、告誡等；有多種內(nèi)容，如業(yè)務(wù)性指導(dǎo)、執(zhí)法性指導(dǎo)。業(yè)務(wù)指導(dǎo)只是其中一種方式和內(nèi)容的結(jié)合。對(duì)比其他行政指導(dǎo)行為方式，從目前我國(guó)檔案實(shí)踐來(lái)看，業(yè)務(wù)指導(dǎo)具有微觀性，大部分檔案行政管理部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作量都較大，甚至指導(dǎo)人員直接下到基層幫助整理檔案。理清二者的關(guān)系，有助于檔案行政部門從繁瑣的業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作中解放出來(lái)，靈活采取多種方式對(duì)檔案工作進(jìn)行指導(dǎo)。

三是行政指導(dǎo)不作為。行政主體在應(yīng)該實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，沒(méi)有及時(shí)采取措施，坐視不管。如檔案行政管理部門對(duì)非國(guó)有企業(yè)檔案工作的監(jiān)管，往往由于對(duì)行政指導(dǎo)應(yīng)用于檔案行政管理的認(rèn)識(shí)不足，不知道該不該管或怎么管，放棄對(duì)這些企業(yè)的指導(dǎo)職責(zé)，尤其是對(duì)一些以“合資”形式出現(xiàn)的非國(guó)有企業(yè)，更覺(jué)得不好插手。實(shí)踐證明，恰當(dāng)運(yùn)用行政指導(dǎo)方式對(duì)這些企業(yè)檔案工作進(jìn)行監(jiān)管，將取得很好的行政效果。

（2）行政指導(dǎo)過(guò)程不規(guī)范

目前，行政指導(dǎo)程序尚未納入行政程序法范圍。檔案行政指導(dǎo)程序規(guī)范化程度很低，主要體現(xiàn)在：第一，缺乏公布機(jī)制，行為不透明。檔案行政指導(dǎo)要體現(xiàn)公眾參與原則，其前提是擁有良好的信息發(fā)布機(jī)制。隨著《政府信息公開(kāi)條例》的實(shí)施，相信這種情況將逐步得到改善。第二，缺乏調(diào)研論證，決策不科學(xué)。檔案行政管理部門不注意收集社會(huì)信息，隨意、盲目地做出實(shí)施行政指導(dǎo)的決定，主觀性太強(qiáng)。第三，沒(méi)有監(jiān)督機(jī)制，過(guò)程不民主，即缺少公眾參與及表達(dá)意見(jiàn)的途徑。

（3）法律責(zé)任無(wú)法追究

檔案行政管理部門在檔案行政指導(dǎo)過(guò)程中，由于錯(cuò)誤或指導(dǎo)失誤而導(dǎo)致相對(duì)人權(quán)利和利益受到侵犯，就目前法律和制度而言，沒(méi)有任何追究責(zé)任的途徑。這種現(xiàn)狀導(dǎo)致行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)責(zé)任感下降、隨意行政，更有甚者借行政指導(dǎo)之名逃避違法行政的法律責(zé)任，導(dǎo)致相對(duì)人權(quán)益受損，不利于創(chuàng)造“依法治檔”的環(huán)境。

二、檔案行政指導(dǎo)的規(guī)范化要件

1、行為主體規(guī)范。行政指導(dǎo)的主體必須是行政法學(xué)意義上的行政主體，即依憲法和組織規(guī)定的行政機(jī)關(guān)以及單項(xiàng)法律法規(guī)授權(quán)的機(jī)關(guān)。根據(jù)組織法和檔案法，檔案行政指導(dǎo)的主體是國(guó)家檔案行政管理部門以及縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府的檔案行政管理部門。其他機(jī)關(guān)在非授權(quán)或委托的情況下實(shí)施行政指導(dǎo)屬違法行政。

2、行為依據(jù)規(guī)范。檔案行政主體實(shí)施的行政指導(dǎo)必須有法律（包括組織法）關(guān)于權(quán)限范圍規(guī)定的依據(jù)，如我國(guó)檔案法規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)檔案管理部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的檔案事業(yè)，并對(duì)行政區(qū)域內(nèi)機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織的檔案工作實(shí)行監(jiān)督和指導(dǎo)。檔案行政管理部門的行政指導(dǎo)必須在其權(quán)限范圍內(nèi)做出。至于是否需要行為法的依據(jù)，學(xué)界并無(wú)定論，一般認(rèn)為不需行為法依據(jù)，但必須遵循有關(guān)的政策和法律精神。這種認(rèn)識(shí)符合行政指導(dǎo)靈活性的特點(diǎn)，有助于其發(fā)揮填補(bǔ)法律空白的作用。

3、行為模式規(guī)范。行政指導(dǎo)行為模式是其所包含的權(quán)利義務(wù)的抽象形式。其設(shè)定方式有兩種④：一是以法律規(guī)則設(shè)定。如行政指導(dǎo)制度較健全的日本，便具有完善的行政指導(dǎo)立法，通過(guò)法律規(guī)則明確行政指導(dǎo)的目標(biāo)、手段、條件，尤其是政府與接受指導(dǎo)者的權(quán)利和義務(wù)。二是通過(guò)政策與法律原則間接設(shè)定。我們這里強(qiáng)調(diào)行為模式規(guī)范化，不是要求法律對(duì)所有行政指導(dǎo)行為模式做具體完善的規(guī)范，法律不可能面面俱到。這就要求檔案行政主體要領(lǐng)悟政策和法律原則的精神實(shí)質(zhì)，并據(jù)此及時(shí)、適當(dāng)?shù)厥┮孕姓笇?dǎo)。如地方檔案部門依據(jù)國(guó)家檔案局關(guān)于抓好民生檔案建設(shè)的政策精神，加強(qiáng)對(duì)民政、社保、教育等部門民生檔案工作的指導(dǎo)和監(jiān)督，加快建立健全民生檔案利用服務(wù)體系。

4、行政程序規(guī)范。檔案行政指導(dǎo)程序可以為檔案行政指導(dǎo)的決策、實(shí)行提供基本的法律框架，防止脫離依法治檔、依法行政的軌道。規(guī)范的檔案行政程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)不越權(quán)管理原則、自愿原則、程序公開(kāi)原則以及公眾參與原則。

5、救濟(jì)規(guī)范。沒(méi)有規(guī)范完善的救濟(jì)途徑很難說(shuō)檔案行政指導(dǎo)已實(shí)現(xiàn)規(guī)范化，而要規(guī)范救濟(jì)途徑僅靠檔案立法、檔案行政的力量是不夠的，還須依賴司法對(duì)檔案行政指導(dǎo)行為的承認(rèn)。當(dāng)行政相對(duì)人可以依法通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟維護(hù)其合法權(quán)益時(shí)，目標(biāo)也就實(shí)現(xiàn)了。

三、加強(qiáng)檔案行政指導(dǎo)規(guī)制的有效途徑

1、加強(qiáng)立法，明確法律責(zé)任。

建立檔案行政指導(dǎo)的責(zé)任制度和救濟(jì)制度，把行政指導(dǎo)事后控制納入法制化軌道。

2、建立制度，規(guī)范行為程序。

規(guī)范檔案行政指導(dǎo)程序，建立、健全以下制度：一、信息發(fā)布制度，即檔案行政管理部門通過(guò)一定方式和渠道發(fā)布檔案行政管理信息；二、規(guī)劃制度，檔案行政指導(dǎo)應(yīng)納入檔案行政計(jì)劃范疇，對(duì)指導(dǎo)什么、怎么指導(dǎo)等問(wèn)題做出事先規(guī)劃；三、評(píng)議和調(diào)研制度，遵循民意為上、公眾監(jiān)督原則，建立起檔案行政管理工作評(píng)議系統(tǒng)和調(diào)查研究制度；四、審查制度，加強(qiáng)對(duì)檔案行政指導(dǎo)行為的監(jiān)督約束，必要時(shí)還需建立聽(tīng)證制度。

3、轉(zhuǎn)變認(rèn)識(shí)，提高人員素質(zhì)。

檔案行政指導(dǎo)適應(yīng)現(xiàn)代檔案行政管理理念的轉(zhuǎn)變方向，有利于促進(jìn)檔案行政管理部門的職能轉(zhuǎn)變，構(gòu)建良好的民眾關(guān)系。在新的時(shí)代背景下，檔案行政人員應(yīng)摒棄傳統(tǒng)檔案行政觀念，放下“官威”，以一種全新的公共服務(wù)理念和法治化思想認(rèn)識(shí)檔案行政指導(dǎo)行為，樹(shù)立正確行政觀，加強(qiáng)自身素質(zhì)的培養(yǎng)，逐漸把握檔案行政指導(dǎo)的性質(zhì)、功能、程序，為實(shí)踐中規(guī)范檔案行政指導(dǎo)創(chuàng)造思想認(rèn)識(shí)條件。

4、采取措施，構(gòu)建行為模式。

通過(guò)檔案立法，設(shè)立具體、完善的檔案行政指導(dǎo)行為模式；在法律法規(guī)無(wú)法直接設(shè)定的情況下，一是通過(guò)發(fā)布政策和宣傳法律原則，指導(dǎo)檔案行政機(jī)關(guān)構(gòu)建行為模式框架；二是通過(guò)試點(diǎn)方式，在取得成功經(jīng)驗(yàn)后予以推廣，通過(guò)借鑒的方法逐步確立行為模式框架。如某地檔案行政部門在摸清非公有制企業(yè)規(guī)模、類型基礎(chǔ)上，采用引導(dǎo)方式，為企業(yè)提供檔案服務(wù)，取得很好行政效果⑤。為保證檔案行政指導(dǎo)行為模式設(shè)立和實(shí)施的規(guī)范化，要建立行政建議、勸告、告誡、獎(jiǎng)勵(lì)、調(diào)解等配套制度。另外，設(shè)立行為模式前，必須合理劃定實(shí)施檔案行政指導(dǎo)的對(duì)象范圍，如針對(duì)非公有制企業(yè)檔案工作的監(jiān)管、針對(duì)存在法律空白的私人檔案的管理等。

注釋：

①袁光：《加強(qiáng)檔案行政指導(dǎo)規(guī)范的思考》，《中國(guó)檔案》，2008年第5期。

②張燕：《析檔案行政指導(dǎo)在私人檔案管理中的應(yīng)用》，《山西檔案》，2003年第1期。

③謝凌奕：《淺析檔案行政指導(dǎo)》，《北京檔案》，2000年第8期。

④郭潤(rùn)生、宋功德：《論行政指導(dǎo)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年。

⑤金梅：《行政指導(dǎo)應(yīng)用于檔案管理初探》，《北京檔案》，2006年第3期。

作者單位：四川大學(xué)公共管理學(xué)院