馬長生　李莎莎

摘要：許霆棠的判決業(yè)經(jīng)最高法院核準(zhǔn)生效，但對許案的理論分歧并未消除。一起普通的刑事案件從原審的無期徒刑到重審時在法定刑以下判處5年有期徒刑，其量刑之難實(shí)則源于定性之錯。許霆按照正常程序取款完全符合《電子簽名法》，相當(dāng)于傳統(tǒng)方式的簽字領(lǐng)款，其合法性足以對抗盜竊罪之“秘密竊取”。利用電子錯誤侵占財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)屬輕罪，以侵占罪定性有利于罪責(zé)刑的平衡。對許霆案的熱議給了我們有益的啟示。

關(guān)鍵詞：刑法學(xué)；許霆案；利用電子錯誤；侵占罪

中圖分類號：DF613文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1000-2529(2009)01-0076-05

2006年4月，廣東省某機(jī)關(guān)保安員許霆持本人余額僅有176.97元的銀行卡取款時，利用廣州市商業(yè)銀行自動柜員機(jī)(即ATM機(jī))的故障，170次惡意提款，共取出現(xiàn)金17.5萬元，于次年5月22日在陜西寶雞火車站被抓獲。廣州市中級人民法院對此案兩次審理，均以盜竊罪定罪，而辯護(hù)人卻認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美粯?gòu)成犯罪。學(xué)者們對此案眾說紛紜，主張定盜竊罪、信用卡詐騙罪者均有之，還有一些學(xué)者則認(rèn)為許霆的行為不構(gòu)成犯罪。愚以為，許霆案判決雖然已經(jīng)最高法院核準(zhǔn)生效，但本案從最初判處無期徒刑到重審改為5年有期徒刑，并依法報(bào)請最高法院核準(zhǔn)，其量刑之難不言而喻。這不能不使人思考，本案的判決是否出了毛病?許案的判決已經(jīng)生效并不等于判決絕對正確，更不排除繼續(xù)進(jìn)行理論探討的必要。我們認(rèn)為，許霆在主觀方面確有侵占銀行財(cái)產(chǎn)的故意，但構(gòu)成何罪，尚需進(jìn)行辯證分析。眾所周知，刑法分則第五章規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)罪諸如搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、侵占罪，等等，在主觀上均具有將他人財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有的目的，其主觀方面的特征并無二致，而這些不同罪名的區(qū)別僅僅在于客觀方面特征不同，因此，許霆的行為究竟構(gòu)成何罪，關(guān)鍵不在于其主觀方面，而在于客觀方面。因此，為正確界定許霆的行為性質(zhì)，必須對其客觀方面的特征進(jìn)行考察。

一、許霆案的兩個階段：觸犯道德階段與觸犯法律階段

馬克思主義的認(rèn)識論告訴我們，世界上任何事物的發(fā)展都有階段性。許霆案也不例外。認(rèn)真研究許霆案，可以察知本案有兩個階段：第一階段，以正常的合法的程序惡意取款，違犯了道德規(guī)范；第二階段，許霆對以正常程序取到的十七萬余元銀行財(cái)產(chǎn)負(fù)有保管與退還義務(wù)，但他執(zhí)意侵占，攜款潛逃。我們不妨對許霆案的兩個階段稍作分析。

(一)觸犯道德階段：以正常的程序惡意取款

任何犯罪的構(gòu)成，都必須具有客觀上的危害行為和主觀上的罪過，二者缺一不可。許霆在取款時，主觀上確有侵占銀行財(cái)產(chǎn)的故意，這是毋庸置疑的。問題在于，許霆的取款方式是否違法。眾所周知，許霆在取款時對ATM機(jī)并未施加任何破壞，而且使用本人的工資卡，輸入事先同銀行約定的密碼，按照正常的操作程序取出錢來。在這個階段，許霆的行為并不具備違法性。說到底，許霆是利用合法的方法企圖實(shí)現(xiàn)非法的目的。在這個過程中，同許霆打交道的是ATM機(jī)，是銀行的“電子代理人”。電子代理人不同于法律意義上的代理人，而僅是一種能夠執(zhí)行人的意志的智能化交易工具，是人的意志的延伸。許霆同電子代理人的每一筆交易都自動進(jìn)入了銀行的程序系統(tǒng)?！吨腥A人民共和國電子簽名法》第4條規(guī)定：“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式?！彼?，許霆的交易方式，完全符合電子簽名法的規(guī)定。電子代理人按照許霆的申請足額給付，卻沒有如實(shí)記帳，這是由于信息系統(tǒng)本身的錯誤而導(dǎo)致的意思表示不準(zhǔn)確，在電子商務(wù)法中稱為“電子錯誤”?！半娮渝e誤產(chǎn)生的根本原因是系統(tǒng)本身設(shè)計(jì)的缺陷，要按照電子錯誤的歸責(zé)原則來追究電子處理系統(tǒng)提供方的責(zé)任?！边@就是說，如果因?yàn)殂y行ATM機(jī)的電子錯誤給客戶造成損失，銀行應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償客戶損失；如果因?yàn)殂y行ATM機(jī)的電子錯誤給銀行自身造成損失，那么只要客戶退還因電子錯誤多取的款項(xiàng)，客戶也不必承擔(dān)什么責(zé)任。

問題在于許霆明知ATM機(jī)不正常，卻惡意反復(fù)提款，其行為性質(zhì)應(yīng)如何界定。筆者認(rèn)為，在這個階段，由于許霆的取款方式并不具備違法性，無論他提款次數(shù)多少，都無法改變其行為性質(zhì)。而且，從理論上講，客戶在惡意提款之后，仍然有兩種可能：一是自己良心發(fā)現(xiàn)退回款項(xiàng)，或者懾于法律的威嚴(yán)退回款項(xiàng)，或者在親友的勸告下退回款項(xiàng)，或者由于銀行及時發(fā)現(xiàn)索回款項(xiàng)。在這種情況下，客戶只存在道德問題，不存在違法問題。二是客戶財(cái)迷心竅，拒不退還，從而進(jìn)入違法階段。

(二)觸犯法律階段：不履行保管與退還義務(wù)攜款潛逃，觸犯了侵占罪法條

許霆以正常程序惡意提款十七萬余元，也就是銀行的電子代理人經(jīng)過合法的程序?qū)⒕蘅罱桓缎袨槿酥?，就必然產(chǎn)生了對該款妥善保管(不能動用和丟失)和退還銀行之義務(wù)。無論出于什么原因，只要許霆能夠在第一階段完璧歸趙，那么許霆的問題就可以在道德范疇畫上句號。如果許霆由于良心發(fā)現(xiàn)而主動將十七萬余元還給銀行，并告知ATM機(jī)的反?，F(xiàn)象，提請銀行及時堵塞漏洞，那么，這將成為許霆成功的道德自救，他不應(yīng)再受到任何譴責(zé)，更不應(yīng)將其行為視為盜竊既遂后的悔罪表現(xiàn)，也不應(yīng)視為盜竊中止。然而，取到巨款的許霆盡管惶恐不安，卻又欲罷不能，他不僅未盡保管與退還義務(wù)，反而攜款潛逃，任意揮霍，拒不退還。這樣，許霆就將自己推向了違法階段：他觸犯了刑法第270條“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還”之規(guī)定，構(gòu)成了侵占罪，而且屬于數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重的侵占罪，依法可以判處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。

二、許霆案的重審判決量刑適當(dāng)，定性錯誤

廣州市中級人民法院的重審判決以盜竊罪判處許霆有期徒刑5年，并處罰金2萬元，量刑是適當(dāng)?shù)?，但定性卻是錯誤的。盡管廣州中院刑二庭庭長甘正培博士和若干權(quán)威學(xué)者均主張定盜竊罪，并講了不少確有見地的道理將許霆按正常程序取款的行為解釋成秘密竊取，但筆者總覺得這些道理尚不能安全自圓其說，尚不能完全服人。

(一)行為人的“惡意”不能改變實(shí)施合法行為的性質(zhì)

如前所述，侵犯財(cái)產(chǎn)罪的諸多罪名之區(qū)別不在于主觀方面，而在于客觀行為方式不同。這類侵犯財(cái)產(chǎn)的客觀行為方式因罪名的不同而具備不同的特征，反過來說，侵犯財(cái)產(chǎn)行為的不同特征決定了罪名的不同。因此，這種特征必然是特定的，是不依賴于主觀特征而客觀存在的。反觀許霆的171次取款，每次取款的方式完全是一樣的，都是按正常的程序進(jìn)行操作，法院認(rèn)定其第一次取款時沒有惡意，不屬秘密竊取，從第二次取款開始，許霆產(chǎn)生了侵占財(cái)產(chǎn)的“惡意”，因而屬于秘密竊取。對這種觀點(diǎn)從邏輯上加以分析，難免不發(fā)現(xiàn)破綻。實(shí)際上，行為人的行為具有客觀性，是合法行為還是非法行為，并不以行為人行為時是否有惡意而改變。例如，殺人罪在客觀方面表現(xiàn)為非法剝奪他人生命的

行為(也可以表現(xiàn)為義務(wù)人的不作為)，只要行為人實(shí)施了這種行為，不管他是大義滅親式(如父母殺死為害鄉(xiāng)里的兒子)的殺人，還是安樂死式的殺人，都是非法的，都無法改變其殺人罪的性質(zhì)(當(dāng)然可以影響量刑)。反之，如果行為人實(shí)施的行為并不被法律所禁止，盡管他有明顯的惡意，也不會觸犯刑法。例如，某甲為了侵占某乙的財(cái)產(chǎn)，企圖殺害某乙。為此，某甲用棉花和碎布縫制了一個布俑，在布俑上寫上某乙的名字，并在布俑的心臟部位刺上鋼針，每天夜里對著布俑咒其趕快死亡，后被鄰居發(fā)現(xiàn)而案發(fā)。顯然，某甲的行為是不道德的，但由于這種行為并不為法律所禁止，所以，盡管某甲具有明顯的惡意，某甲的行為也不能定性為殺人。

實(shí)際上，任何一種犯罪都必須具備主觀上的罪過和客觀上的違法行為，二者缺一不可。如果僅有主觀上的惡意，客觀上并沒有實(shí)施違法行為，或者所實(shí)施的行為并沒有為法律所禁止，盡管其行為可能是不道德的，也只能對其進(jìn)行道德上的譴責(zé)，而不能給予法律上的否定評價。就許霆案來說，在其行為的第一階段，許霆雖有明顯的惡意，但他持自己的銀行卡，在自動柜員機(jī)上按正常的程序操作，這種行為本身并不違法。如果許霆在取款之后將多取的款項(xiàng)悉數(shù)歸還銀行，不管他是主動歸還，還是在親友勸說下歸還，抑或是在銀行追索時歸還，許霆均不存在違法問題，更不存在觸犯刑律的問題。

(二)符合《電子簽名法》的電子交易行為之合法性足以對抗盜竊罪之“秘密竊取”

如前所述，在許霆案的第一階段，許霆持自己的銀行卡按照正常的程序在自動柜員機(jī)上操作，是符合《電子簽名法》的，它相當(dāng)于傳統(tǒng)方式的簽字領(lǐng)款，雖然付款人少記了帳，但每一筆款項(xiàng)的領(lǐng)取都辦了正常的手續(xù)，不管行為人的主觀心態(tài)如何，客觀上他是按照合法的程序領(lǐng)取的款項(xiàng)。在這一階段，許霆的行為只存在道德上的否定評價問題，不存在法律上的否定評價問題。這一階段許霆的行為從程序上考察是否合法，《電子簽名法》是最權(quán)威的適用法律。即便是對照中國人民銀行2005年10月26日發(fā)布的《電子支付指引(第一號)》和廣東省人大常委會2002年12月6日通過的《廣東省電子交易條例》，許霆在自動柜員機(jī)上的電子交易行為也是合法的。在法治國家和法治社會里，公民的合法行為無論如何是不能被視為犯罪行為的，即便是該行為有違社會公德。

廣州中級法院的法官之所以將許霆的合法的電子交易行為視之為“秘密竊取”，關(guān)鍵問題是混淆了許霆案的兩個階段。如前所述，許霆案的第一階段是合法的電子交易，雖然許霆在這一階段已經(jīng)產(chǎn)生侵犯財(cái)產(chǎn)的惡意，但許霆在這一階段的問題屬于道德評價的范疇而非法律評價的范疇。試想，如果許霆連續(xù)取款十七萬余元之后主動聯(lián)系銀行退回多取款項(xiàng)并告知自動柜員機(jī)的反常現(xiàn)象，那么，他又何罪之有呢?然而，許霆由于財(cái)迷心竊，越過了這一道德階段進(jìn)入了觸法階段。他攜帶自己負(fù)有保管和退還義務(wù)的十七萬余元巨款逃之夭夭，拒不退還，從而將自己送人了法網(wǎng)。

(三)從罪責(zé)刑的平衡角度考慮，許案也應(yīng)當(dāng)定侵占罪

利用電子錯誤侵占財(cái)產(chǎn)，國外的處理普遍比較寬容。這首先是因?yàn)閲H上通行的做法，是由“在線支付服務(wù)提供者對因其重大過失劃轉(zhuǎn)的錯誤造成的損失承擔(dān)責(zé)任。”2003年11月底，韓國IBM公司在其在線零售網(wǎng)站上將其實(shí)際售價1662美元的筆記本電腦錯誤的報(bào)價為83.1美元，在網(wǎng)站公布價格的一個小時之內(nèi)，許多消費(fèi)者已經(jīng)完成了購買個人電腦的交易。這些購買者使用信用卡按照公布的價格付了錢。在發(fā)現(xiàn)電子錯誤之后，韓國IBM公司一度拒絕承認(rèn)在網(wǎng)站報(bào)價錯誤期間消費(fèi)者所實(shí)施的購買行為，這一態(tài)度遭到廣大客戶的抗議，該公司最終作出折中處理，允許購買者以35％的折扣價格購買計(jì)算機(jī)。無獨(dú)有偶，2003年10月，日本丸紅公司在其網(wǎng)站上也犯了同樣的電子錯誤，當(dāng)時它將其銷售的電腦價格比實(shí)際價格少報(bào)了90％，但該公司卻非常大度地承擔(dān)了責(zé)任，為1500位定購電腦的顧客免除了實(shí)際價格的九成之多。按照當(dāng)時的電腦價格計(jì)算，該公司至少承擔(dān)了相當(dāng)于人民幣千萬元以上的損失。另據(jù)英國《每日郵報(bào)》報(bào)道，英國蘇格蘭皇家銀行一部ATM機(jī)發(fā)生故障——取10英鎊卻吐出20英鎊，于是數(shù)百人排隊(duì)取款，直到ATM機(jī)里的錢被取光。對此案，英國司法當(dāng)局并未介入，銀行也只是力圖將款項(xiàng)追回了事。2002年8月，在英國考文垂的建筑金融合作社也發(fā)生了電子錯誤，導(dǎo)致ATM機(jī)狂吐五天，不管人們輸入什么密碼，是否正確，取款機(jī)統(tǒng)統(tǒng)都會按照人們輸入的數(shù)字吐出英鎊。銀行總共損失英鎊一百多萬。僅朱伯特一家人就取走13.441萬英鎊。結(jié)果，47歲的朱伯特和他20歲的女兒被判15個月監(jiān)禁，他20歲的兒子被判12個月監(jiān)禁，他45歲的妻子則因身體原因而延期審判。(請注意：這次電子錯誤不同于蘇格蘭的電子錯誤，因?yàn)檫@次錯誤使人們可以違背正常程序取出款項(xiàng))

我國有關(guān)部門對電子錯誤造成損失的，也強(qiáng)調(diào)了金融機(jī)構(gòu)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。銀監(jiān)會2006年3月1日頒布的《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》第89條規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)在提供電子服務(wù)時，因電子銀行系統(tǒng)存在安全隱患，金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部違規(guī)操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！边@一規(guī)定同國外的相關(guān)規(guī)定精神是一致的。

在發(fā)生電子錯誤的情況下，客戶以正常程序取款給銀行造成損失的，因?yàn)槌绦蛳到y(tǒng)留下了客戶的簽名和真實(shí)身份，在一般情況下，銀行尋找客戶并追回?fù)p失相對比較容易。而且，如果銀行能夠恪盡職守，程序出現(xiàn)問題是可以及時發(fā)現(xiàn)的。即便客戶拒不退還構(gòu)成犯罪，警方破案及抓捕犯罪嫌疑人也相對比較容易。這種犯罪是一種沒有事先預(yù)謀的犯罪，在一般情況下對社會的危害不是很大，應(yīng)當(dāng)是一種輕罪。以侵占罪定罪，不僅符合這種犯罪的構(gòu)成特征，而且從罪責(zé)刑的平衡角度考慮也是適宜的。反之，如果定盜竊罪，那么刑法對該罪規(guī)定的刑罰同許霆案應(yīng)處的刑罰則形成了巨大的反差。眾所周知，刑法第264條明確規(guī)定，“盜竊數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”，在“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”情況下，還可以適用死刑。因此，對許案以盜竊定罪，不僅不符合許案的基本特征，而且在量刑上還難免令人困惑：在許霆作案數(shù)額特別巨大、攜贓潛逃、拒不退贓，并且沒有法定從輕情節(jié)的情況下，廣州中級法院在第一次審理時以盜竊罪對許霆判處無期徒刑，已經(jīng)算是從輕了，然而，該院的第一次判決卻受到了各界輿論的廣泛非議。那么，廣州中級法院的判決究竟錯在什么地方呢?從廣州中院的第二次判決來看，他們?nèi)匀粓?jiān)持認(rèn)為許霆案構(gòu)成盜竊罪，而且屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，卻又無視許霆案數(shù)額特別巨大、拒不退贓的事實(shí)，在法定刑以下判處5年有期徒刑。定罪何其重，而量刑又何其輕!這又豈是僅靠適用刑法第63條第2款關(guān)于“特殊情況”的規(guī)定就能使人信服的?

應(yīng)當(dāng)指出，從司法實(shí)踐來看，盜竊手段從來都是多種多

樣，行為人的主觀惡性也各有不同，但是，除了具有自首、立功等法定情節(jié)外，一般都是在法定刑幅度之內(nèi)從輕或者從重判處，從來也沒有對盜竊罪適用刑法第63條第2款，即“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！笨梢哉f，許霆案是全中國以盜竊定罪后適用該條款的第一例，或許也是普通刑事犯罪適用該條款的第一例。

對刑法第63條第2款規(guī)定的“特殊情況”應(yīng)當(dāng)如何理解，由于缺乏相關(guān)的立法解釋和司法解釋，我們還無法找到權(quán)威性的依據(jù)。不過，筆者反復(fù)思考，一起普普通通的刑事案件，既不存在涉外問題，也不存在其他特別重大的特殊情節(jié)，有必要破例適用“特殊情況”條款嗎?如果動輒適用“特殊情況”條款，在我們這個13億人口的大國里，“特殊情況”豈非太多了嗎?

愚以為，許案判決之錯不在于量刑(5年有期徒刑)，而在于定性。定性之錯導(dǎo)致量刑之難，無奈之下只好求助于刑法第63條第2款。實(shí)際上，許霆的作案手段并非是“秘密竊取”，銀行的十七萬余元巨款是依合法程序由銀行的電子代理人交付許霆的。許負(fù)有保管和退還義務(wù)。在拒不退還的情況下，許霆觸犯了刑法第270條，構(gòu)成了侵占罪。

三、許霆案給我們的啟示

許霆案的二審判決已經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)生效，塵埃落定了。然而，許案留給我們的思索和啟示，卻還要繼續(xù)下去。筆者感觸最深的有兩點(diǎn)：

(一)應(yīng)當(dāng)以新的視角審視電子商務(wù)領(lǐng)域里的矛盾、糾紛與犯罪問題

改革開放30年來，我們國家的政治、經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生了翻天覆地的變化，各個領(lǐng)域都有不少新情況、新問題需要研究解決。特別是在電子商務(wù)領(lǐng)域出現(xiàn)的矛盾、糾紛和犯罪問題，還需要一個認(rèn)識、研究和熟悉的過程。許霆案究竟是重罪、輕罪還是無罪?各種不同觀點(diǎn)的摩擦和碰撞更有利于產(chǎn)生真理的火花。實(shí)際上，人們的不同觀點(diǎn)也許都反映了許霆案的某一個或幾個側(cè)面，即便看起來似乎荒謬的觀點(diǎn)也未必全無道理。從自然經(jīng)濟(jì)到商品經(jīng)濟(jì)，從手工生產(chǎn)到高科技時代，刑法和刑法學(xué)已經(jīng)發(fā)生并且必將繼續(xù)發(fā)生重大的變革。我們既要繼承和吸收歷史留給我們的精華，又要在新的歷史條件下對新的問題作出新的回應(yīng)。電子商務(wù)領(lǐng)域是個嶄新的領(lǐng)域，是人們相對陌生的領(lǐng)域，對這個領(lǐng)域里發(fā)生的矛盾、糾紛和犯罪問題，應(yīng)當(dāng)以新的視角進(jìn)行審視和研究。立法部門和司法部門的決策者一定要善于傾聽、思考和研究各種不同意見。唯有如此，我們的認(rèn)識才能符合新的實(shí)際和新的情況。

(二)以許霆案為契機(jī)，推進(jìn)我國民主與法治建設(shè)

一石可以激起千層浪，一起案件可以推動法治建設(shè)的進(jìn)步。許霆案原審甫一宣判，即引起了社會的廣泛關(guān)注和熱議。這在一定程度上反映了我國民主與法治不斷發(fā)展的可喜狀況。

二十世紀(jì)六十年代，在太平洋的彼岸美國，曾經(jīng)發(fā)生過一起為世人所矚目的米蘭達(dá)案，促使美國最高法院以裁決的方式提出了警方審訊犯罪嫌疑人的規(guī)則，即著名的米蘭達(dá)規(guī)則。2003年3月。在我國的廣州曾發(fā)生一起大學(xué)畢業(yè)生孫志剛被收容審查毆打致死案，引起輿論的廣泛關(guān)注。同年6月20日，國務(wù)院總理溫家寶簽署命令，頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，同時廢止1982年國務(wù)院頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。在短短三個月時間里，通過民間與政府的互動，完成了一項(xiàng)重要法規(guī)的廢止與更新。米蘭達(dá)案和孫志剛案都成為推動法治進(jìn)步的經(jīng)典案件。許霆案的熱議又是一個歷史的契機(jī)。歷史要求我們抓住這個契機(jī)，研究，探討，再研究，再探討，在探討和爭論中推動我國刑事法治的發(fā)展，推動民主與法治建設(shè)的進(jìn)步。如此，則許霆案將會成為社會主義中國法治史上的又一件經(jīng)典案件。

責(zé)任編校秋泉