巫志剛

一、電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)之處

通過數(shù)字的方式存放于計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器或外部存儲(chǔ)介質(zhì)中、可以證明案件真實(shí)情況的數(shù)據(jù)或信息統(tǒng)稱為電子證據(jù)。它能夠顯現(xiàn)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的電子信息，又能夠使電子信息生成、存儲(chǔ)、輸送、修改、添加、刪除等整個(gè)過程的電子記錄得以保存下來(lái)，還可以反饋電子信息所處的軟硬件環(huán)境。當(dāng)前，我們?cè)谵k理案件的過程中，常常遇到的電子證據(jù)主要是移動(dòng)電話短信、電子郵件、網(wǎng)上聊天等方式的電子信息。比起另外的證據(jù)，電子證據(jù)擁有高技術(shù)含量和難以捕捉性、文件的易消失性和易泄漏性、形式的廣泛性和多元性、易存儲(chǔ)性和傳播迅速性，以及重復(fù)產(chǎn)生性。

只有牢牢的把握住電子證據(jù)所起的法律作用，才能充分的利用電子證據(jù)來(lái)進(jìn)行打擊和懲治違法犯罪活動(dòng)。我認(rèn)為，證據(jù)種類是立法者跟據(jù)不同類別證據(jù)材料的特點(diǎn)，分析各種證據(jù)材料對(duì)于客觀事實(shí)的證明作用，結(jié)合證據(jù)材料的表現(xiàn)形式，在立法上對(duì)各種證據(jù)材料所確定的類別。從形式上講是來(lái)源于各種證據(jù)材料外在的表現(xiàn)形式，從內(nèi)涵來(lái)看，則是依靠各種證據(jù)材料表現(xiàn)出來(lái)的對(duì)待客觀事實(shí)起到證明作用的內(nèi)在特征。所以，僅僅把電子證據(jù)歸屬于物證、書證或者視聽資料，也只能看到證據(jù)在特定范圍內(nèi)所表現(xiàn)出來(lái)的部分特征，卻不會(huì)反映電子證據(jù)的整體情況，這是有所欠缺的。我認(rèn)為，古人通過木刻，后又利用紙張筆記，直至今天的電子儲(chǔ)存。人類的記錄載體由木頭改為紙張直至電磁物質(zhì)的重大進(jìn)步。但從證據(jù)學(xué)方面來(lái)看，紙張?jiān)诤芏鄺l件下可以以書證和物證的形式來(lái)表現(xiàn)。它與電磁載體的很多表現(xiàn)方式是相同的，另外電磁載體還能夠以視聽資料的方式來(lái)得以顯現(xiàn)。所以，電子證據(jù)能夠以電子物證、電子書證、電子視聽資料的方式表現(xiàn)出來(lái)。這是我們?cè)谑占驼J(rèn)證這種證據(jù)時(shí)，必須重視的方面。

二、電子證據(jù)的收集：多樣性決定應(yīng)區(qū)別對(duì)待

由于電子證據(jù)表現(xiàn)形式的多樣性，因此在收集時(shí)應(yīng)區(qū)別對(duì)待：

(一)移動(dòng)電話短信電子證據(jù)的收集。很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，移動(dòng)電話短信在許多人的生活當(dāng)中成為了一種不可替代的溝通渠道，方便和易于隱藏的特點(diǎn)。使得犯罪分子也將它為己所用，如利用短信操作他人實(shí)施犯罪活動(dòng)或者詐騙他人的財(cái)物。偵查這種案件，一旦收集到短信及與之相關(guān)聯(lián)的電子證據(jù)，對(duì)揭露和證實(shí)犯罪起到不可磨滅的作用，因?yàn)槊坎恳苿?dòng)電話的號(hào)碼和人網(wǎng)證號(hào)都只有一個(gè)，發(fā)送短信以后，收到信息的移動(dòng)電話能夠顯示出發(fā)送者的移動(dòng)電話號(hào)碼。我們就知道了是誰(shuí)發(fā)送的短信，起到證實(shí)案件事實(shí)的作用。我們可以使用下面的方法來(lái)收集：一、我們?cè)谑盏蕉绦诺娜诉€沒有來(lái)得及刪除短信的情況下，把移動(dòng)電話收到的短信存在電話里面，再將移動(dòng)電話封存起來(lái)，作為法庭證據(jù)。二、如果收到短信的人將移動(dòng)電話里面的短信刪除掉，我們?nèi)フ业揭苿?dòng)電話短信運(yùn)行商提取短信內(nèi)容。收集短信證據(jù)的時(shí)候，我們將短信運(yùn)行商處提取來(lái)的短信信息附帶的移動(dòng)電話收到的短信發(fā)出時(shí)間、雙方的移動(dòng)電話號(hào)碼等內(nèi)容復(fù)制出來(lái)，讓現(xiàn)場(chǎng)的工作人員簽字蓋章證實(shí)提取短信的來(lái)源，為偵查和審判提供幫助。

(二)電子郵件電子證據(jù)的收集。電子郵件通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送的新型傳輸方式，它和以往通信方式的不同之處是把大家想說的話更改成數(shù)字信號(hào)，以網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆绞斤@示在對(duì)方的電腦屏幕上表現(xiàn)出來(lái)。電子郵件在民事訴訟中已得到認(rèn)可，如我國(guó)《合同法》規(guī)定合同的書面形式包括電子數(shù)據(jù)郵件形式。刑事案件辦理過程里面也常常遇到。我們必須要摸清電子郵件的各種特征。電子郵件的獨(dú)特之處在于使用者都有一個(gè)電子信箱，并且這些信箱的用戶名、賬戶名和密碼都具有不可重復(fù)性，單一電子郵件的開頭都具備帶收發(fā)件人、網(wǎng)址及收發(fā)時(shí)間。誰(shuí)一旦知道某一注冊(cè)用戶的用戶名、賬戶名、密碼，就能夠收發(fā)或者刪除信箱里面的郵件。不過，不是誰(shuí)都可以直接在收件箱中修改文件的。收件箱中的文件為只讀文件，無(wú)法修改。就是可以另存，也不過僅僅改變了它的位置，卻改變不了它的屬性。

面對(duì)電子郵件的這些特征，我認(rèn)為在收集時(shí)必須確認(rèn)要收集的電子郵件是計(jì)算機(jī)硬件運(yùn)行系統(tǒng)處于安全的情況下的郵件，要不然所收集到的電子證據(jù)毫無(wú)用處。這就要求我們偵查員擁有相關(guān)的計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)方面的知識(shí)，并具備相對(duì)應(yīng)的設(shè)備。在民事訴訟中。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定了專家出庭作證的做法，這種做法在國(guó)外稱為技術(shù)顧問制度。我認(rèn)為刑事訴訟中也可以借鑒這種制度，通過聘請(qǐng)專門技術(shù)人員來(lái)協(xié)助收集電子證據(jù)，并在案卷里面對(duì)收集的過程出具相應(yīng)的說明。收集的時(shí)候，我們利用打印、拷貝或者拍照的方式把需要的內(nèi)容提取下來(lái)，在法庭上運(yùn)用多媒體等顯示方式把電子郵件的相關(guān)內(nèi)容表現(xiàn)出來(lái)。

(三)網(wǎng)絡(luò)聊天電子證據(jù)的收集。網(wǎng)絡(luò)聊天是一種全新的和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相關(guān)的一種適時(shí)互相溝通的通信方式，它包括；聊天室聊天和QQ聊天。聊天室聊天是在網(wǎng)站上開設(shè)的聊天室里面進(jìn)行“一人對(duì)多人”的大眾聊天。QQ聊天為“一對(duì)一”的個(gè)人聊天，與電子郵件相比較，擁有更加廣闊的區(qū)域，較難收集。所以，我們一要重視收集聊天內(nèi)容證據(jù)，不但要收集聊天對(duì)話的內(nèi)容，還要收集聊天者盡可能多的相關(guān)信息。不過，我們要用收集到的上網(wǎng)IP地址和上網(wǎng)使用的網(wǎng)絡(luò)來(lái)證明；二要重視收集系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)，也就是我們利用的計(jì)算機(jī)硬件和軟件數(shù)據(jù)是否處于正常狀態(tài)，用來(lái)證明網(wǎng)絡(luò)聊天證據(jù)的真實(shí)性；三要重視附屬信息證據(jù)，如IP地址、所利用的服務(wù)器、網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)、信息傳遞的路徑等等，進(jìn)一步把聊天者與具體的行為人關(guān)聯(lián)在一起。我們可找到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商把聊天內(nèi)容通過拍照或者打印，并將結(jié)果按照提取書證的方法確定下來(lái)，還要寫上是什么時(shí)候復(fù)制的及內(nèi)容在計(jì)算機(jī)里面的位置(如存放于那個(gè)文檔中等)、收集者等。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)還沒有封存的情況下，我們進(jìn)入到聊天者雙方電腦中，把所需要的內(nèi)容以拷貝的方式固定下來(lái)。取證人員必須檢查準(zhǔn)備使用的移動(dòng)硬盤或者光盤，確認(rèn)沒有受到病毒感染。一旦拷貝成功，我們要立刻檢查拷貝內(nèi)容的完整性，并注意發(fā)現(xiàn)其是否被病毒侵?jǐn)_。整個(gè)工作完成后，我們要寫明提取的時(shí)間并封存帶走。已經(jīng)遭到篡改的聊天記錄，可聘請(qǐng)專門技術(shù)人員將我們需要的內(nèi)容予以恢復(fù)，高科技的技術(shù)已經(jīng)能夠證實(shí)使用者每一次擦寫硬盤的記錄，也能夠恢復(fù)使用者刪除掉的內(nèi)容。專業(yè)人員通過鑒定結(jié)論的方式將收集到的這些證據(jù)固定下來(lái)，我們使用時(shí)能夠作為再生證據(jù)來(lái)進(jìn)行使用。

(四)現(xiàn)場(chǎng)勘查的時(shí)候，要注意將電子技術(shù)手段與普通勘查手段結(jié)合起來(lái)，一旦發(fā)現(xiàn)涉案數(shù)據(jù)后可通過鏡像復(fù)制法復(fù)制數(shù)據(jù)，在復(fù)制件上數(shù)字簽名，來(lái)確保它的完整性和真實(shí)性。如果這些證據(jù)擁有視聽資料的價(jià)值，我們通過拍照、攝像的方法來(lái)提取和固定證據(jù)，達(dá)到全面、充分地反映證據(jù)。我們通過拍照、攝像整個(gè)取證全程還更能加強(qiáng)證據(jù)的證明力、起到防止翻供的作用。如果需要，我們可以報(bào)送縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)，搜查涉案人的相關(guān)處所，通過搜查發(fā)現(xiàn)了可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪的物品和文件，將其扣押。

我們要在收集到的證據(jù)上要證明提取的來(lái)源、時(shí)間、提取過程、提取人員等等內(nèi)容，來(lái)確認(rèn)我們電子證據(jù)提取的合法性。我們要堅(jiān)持二人以上提取證據(jù)，并讓犯罪嫌疑人、證人或見證人在被提取到的電子證據(jù)上簽名確認(rèn)，還要制作相應(yīng)的搜查筆錄及扣押物品清單、完整的記錄提取電子證據(jù)的過程。

收集到電子證據(jù)后，我們要完整的將其保存下來(lái)。但是，病毒、系統(tǒng)及設(shè)備的故障會(huì)使電子數(shù)據(jù)信息遺失、破壞。我們就要將收集到的電子證據(jù)通過軟盤及外接硬盤復(fù)制備份，達(dá)到完整保存的目的。另外，我們還可以把保存、固定電子證據(jù)的計(jì)算機(jī)及其相關(guān)設(shè)備扣押起來(lái)。

三、電子證據(jù)的認(rèn)證：認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)和證明效果有待確定

(一)電子證據(jù)的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)。我們應(yīng)該運(yùn)用什么樣的電子證據(jù)，很多年以來(lái)，一直是執(zhí)法者探討的話題。我認(rèn)為電子證據(jù)認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)有以下幾個(gè)方面：

1.關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)。我們收集調(diào)查到的電子證據(jù)必須要與需要證明的案件事實(shí)或者其他爭(zhēng)議的事實(shí)具有一定的關(guān)聯(lián)。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，具有完成證明的核心作用，為證據(jù)力的核心內(nèi)容。

2.客觀性標(biāo)準(zhǔn)。電子證據(jù)具有易損性和不安全性，所以我們關(guān)鍵要保證電子證據(jù)的客觀性，這決定到該證據(jù)今后能否達(dá)到法官的采納。

3.合法性標(biāo)準(zhǔn)。在一些人眼中，刑事訴訟法中還找不到電子證據(jù)的情況下，不能采納電子證據(jù)。這并不能妨礙電子證據(jù)在案件的證據(jù)鏈中起到越來(lái)越重要的地位。

(二)電子證據(jù)能否成為直接證據(jù)使用。在一些人看來(lái)，由于電子證據(jù)容易被仿造、更改，而且仿造、更改后很難查找到痕跡。人為的原因或環(huán)境及技術(shù)條件的影響，容易造成電子證據(jù)的差錯(cuò)，因此我們把電子證據(jù)作為間接證據(jù)。我認(rèn)為，這是錯(cuò)誤的理解了電子證據(jù)的法律屬性。直接證據(jù)和間接證據(jù)的區(qū)分是看誰(shuí)能夠直接證明案件的主要事實(shí)。電子證據(jù)是電子物證、電子書證、電子視聽資料的綜合歸納。處于不同的條件下，它可以是直接證據(jù)，也可以是間接證據(jù)。我們不能因它易損壞而看不見它能夠直接證明案件的客觀性的作用。我認(rèn)為，電子證據(jù)既是直接證據(jù)，也是間接證據(jù)，這是電子證據(jù)的多重性所決定的。