賈 亮

摘要行政合同是公法和私法相互滲透制衡博弈的產(chǎn)物。從政府職能的演變,到合同功效的拓展,公共行政借助私法的手段——合同來完成其任務(wù),具有歷史必然性。扯掉威嚴(yán)的面紗,換以柔性的手段,這是行政合同較之以往呆板的行政行為的獨(dú)到之處,也是其生命力之所在。

關(guān)鍵詞行政合同 大陸法系 公法“私法化” 私法“公法化”

中圖分類號:D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-045-02

一、行政的概念和起源

說起行政的起源,必須先講到行政的上位概念——國家。因?yàn)槲覀冞@里談的是公共行政也叫國家行政,與私行政區(qū)別開來。在英語的表達(dá)上就是Public administration(公共行政或譯為國家行政)和Private administration(私行政)的區(qū)別。公共行政是國外行政學(xué)界較為通用的概念,與我國的“行政”意義相同,加上“公共”二字的目的在于同大量存在的私人所有企業(yè)和事業(yè)單位的經(jīng)營管理相區(qū)別。公共行政是組織和協(xié)調(diào)公共資源和人力來明確表達(dá)、執(zhí)行和處理公共政策決定的程序,其性質(zhì)由官吏、行政職務(wù)以及活動(dòng)的規(guī)模來決定。公共行政與私人行政的區(qū)別在于前者是政府的事務(wù)管理,是大規(guī)模的行政。就絕大多數(shù)企業(yè)公司的目的而論,它是單一的、明確的,就是為了盈利。在中國,“行政”的原意為執(zhí)掌政務(wù)?，F(xiàn)代意義上的行政指國家的一種組織活動(dòng),即政府依法管理國家的活動(dòng)。行政這種管理活動(dòng),只是社會(huì)發(fā)展到一定階段才有的社會(huì)現(xiàn)象,它產(chǎn)生于國家出現(xiàn)后,并由國家所實(shí)施。行政也不同于國家的立法和司法活動(dòng),它是為了治理國家的需要,由國家行政機(jī)關(guān)依照憲法、法律和行政法規(guī),對國家事務(wù)實(shí)行的廣泛、直接、具體的組織、指揮和管理;從本質(zhì)上講,行政總是與統(tǒng)治階級的政治密切聯(lián)系,從屬于這種政治,并同政治一起服務(wù)于一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。所以,行政就是統(tǒng)治階級運(yùn)用所掌握的國家機(jī)器,按照本階級的意志對整個(gè)社會(huì)進(jìn)行管理,從而保證該階級的政策法令得以執(zhí)行和實(shí)現(xiàn)。所謂“公共”是相對于“非盈利的”、“私人的”或“企業(yè)的”行政而言。

國家從最初產(chǎn)生之時(shí)的自由放任時(shí)期的“守夜人”政府轉(zhuǎn)而過渡到傳統(tǒng)福利國家時(shí)期的全能型政府,最后落腳點(diǎn)是新自由主義時(shí)期的有限政府。在“守夜人”政府前的政府其實(shí)是“強(qiáng)政府”時(shí)期,這個(gè)時(shí)期的政治學(xué)高揚(yáng)國家的地位,強(qiáng)調(diào)國家在保衛(wèi)個(gè)人財(cái)產(chǎn)和權(quán)利方面的作用,反對中世紀(jì)神權(quán)思想,國家被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)和保護(hù)人的天賦權(quán)利的力量。而近代經(jīng)濟(jì)學(xué)則從財(cái)富增長的角度看待國家,關(guān)注國家如何獲得財(cái)富,強(qiáng)調(diào)國家對經(jīng)濟(jì)、特別是對貿(mào)易的干預(yù)。這也是16、17世紀(jì)重商主義盛行于歐洲大陸的思想基礎(chǔ),重商主義強(qiáng)調(diào)國家在經(jīng)濟(jì)中的地位,國家的干預(yù)是國家致富的保證,主張國家應(yīng)對國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)生活實(shí)行全面的、嚴(yán)格的干預(yù),把增加財(cái)富作為國家的主要功能。這一時(shí)期國家行政廣泛地介入商業(yè)、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域,試圖通過控制經(jīng)濟(jì)與社會(huì)領(lǐng)域,確保國家軍隊(duì)、外交的發(fā)展與皇室的需求。因此,此一時(shí)期國家對于人民經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的介入非常深遠(yuǎn)。然而隨著17世紀(jì)工業(yè)革命的興起,新興產(chǎn)業(yè)資本主義要求解除國家干預(yù)的桎梏。于是順應(yīng)歷史的發(fā)展,擁有行政權(quán)的各國政府紛紛退居幕后,扮演“警察”與“守夜人”的角色,政府的行政權(quán)力僅僅是為了保障國家和社會(huì)安寧、維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由,在國防、外交、治安和稅收等領(lǐng)域發(fā)揮作用!

但是經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)并不像亞當(dāng)·斯密預(yù)言的那樣妙不可言,缺少政府監(jiān)管的市場,失業(yè)、貧窮、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、還有資本主義自身的弊端紛紛顯露,這時(shí)候人們深刻認(rèn)識到亞當(dāng)·斯密言下的“看不見的手”并不能解決一切經(jīng)濟(jì)問題,而會(huì)遭遇“市場失靈”的尷尬境遇,面對這場大危機(jī),西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家紛紛要求政府調(diào)節(jié)的呼聲越來越高,這時(shí)候以凱恩斯為代表的國家干預(yù)主義出現(xiàn)了,他對自由資本主義進(jìn)行批判,呼吁政府干預(yù)的回歸,通過采用擴(kuò)張性的經(jīng)濟(jì)政策,增加需求以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長!這時(shí)候,國家進(jìn)入全能政府時(shí)期,國家政府職能不斷擴(kuò)張,行政立法無處不在,行政權(quán)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出他應(yīng)守的界限,以不可遏制的勢頭前進(jìn)!形成了“從搖籃到墳?zāi)埂钡囊徽臼椒?wù),國家變成了一個(gè)大政府,行政自由裁量權(quán)以及行政對立法司法的滲透無不體現(xiàn)了政府之大,權(quán)力涉及之廣!

在凱恩斯主義為代表的國家干預(yù)主義的指導(dǎo)下,西方國家通過廣泛的政府干預(yù),挽救資本主義于一時(shí),開創(chuàng)了空前繁榮的“黃金時(shí)代”。凱恩斯也因此被譽(yù)為“戰(zhàn)后繁榮之父”。然而好景不長,到20世紀(jì)70年代,西方主要的資本主義國家普遍出現(xiàn)了前所未有的“滯漲”現(xiàn)象。凱恩斯主義對此無能為力!新自由主義開始抬頭,新自由主義有很多學(xué)派,但是其共同反對國家過分干預(yù),主張市場的主要作用!新自由主義學(xué)派幾乎一致地推崇市場機(jī)制作用,強(qiáng)調(diào)國家對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的調(diào)控與干預(yù)越少越好,一切應(yīng)順從自由市場的利潤最大化原則,這是新自由主義理論的核心內(nèi)容!于是,有限政府誕生了!這也是行政合同產(chǎn)生的前提,有限的政府,合作的行政,公法任務(wù)才會(huì)以私法的手段來完成!

二、合同的概念和功效

合同也稱契約。當(dāng)事人雙方(或數(shù)方)在法律許可范圍內(nèi)關(guān)于設(shè)定、變更、消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系所訂立的一種協(xié)議。合同的成立須雙方意思表示的一致。一般只要雙方就主要內(nèi)容(標(biāo)的、價(jià)款、期限以及雙方約定必須遵守的其他內(nèi)容)達(dá)成協(xié)議,合同即告成立。合法成立的合同有法律約束力,非依法律或當(dāng)事人協(xié)議不得改變,任何一方無合法原因不履行或不完全履行合同義務(wù)時(shí),對方有權(quán)請求履行或解除合同,并有權(quán)就對方所造成的損失請求賠償。合同的產(chǎn)生是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求,是商品交換關(guān)系的法律形式。根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn),合同可分為雙務(wù)合同與單務(wù)合同,有償合同和無償合同,經(jīng)濟(jì)合同與非經(jīng)濟(jì)合同等。

從羅馬法時(shí)期起源到現(xiàn)在名目繁多的合同形式,合同的實(shí)質(zhì)并沒有發(fā)生重要改變,它一直是作為雙方或多方意思表示一致而定義雙方或多方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的憑證!隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而興起,也伴隨著經(jīng)濟(jì)的前進(jìn)而完善,合同在新自由主義的有限政府時(shí)期開始與行政相結(jié)合,作為合作行政的一個(gè)典范而在當(dāng)今社會(huì)大放異彩!

三、公私法的相互影響

公私法之分是大陸法系的優(yōu)良傳統(tǒng),對后世的法制文明起了不可估量的作用,許多國家的法治實(shí)踐皆得益于此!

從公私法之分的起源看,羅馬法學(xué)家烏爾比安最早提出了公私法之分:“公法是關(guān)于羅馬國家的法律,私法是關(guān)于個(gè)人利益的法律?！敝?《查士丁尼法學(xué)總論》接納這一劃分,從理論上確立起公私法之分的基礎(chǔ)。當(dāng)時(shí),劃入私法的主要有人法、婚姻法、物法、債法等,而公法則包括宗教信仰及其活動(dòng)法規(guī)、裁判官法、行政公職人員的權(quán)利義務(wù)規(guī)范等。公私法的上述區(qū)分,深刻揭示出了國家和個(gè)人二者間的差異與對立。這是古代西方法制史上的一個(gè)重要分野!

上面已經(jīng)論及國家在進(jìn)入第三個(gè)階段時(shí)期之有限政府,公私法的劃分雖然是大陸法系的傳統(tǒng),但是殊途同歸的是,在英美國家以“政府職能的市場化、政府行為的法制化、政府決策的民主化、政府權(quán)力的多中心化” 為主要內(nèi)容的新公共管理運(yùn)動(dòng)進(jìn)行的同時(shí),大陸法系也在進(jìn)行公私法的滲透和融合,公私法之分的界限開始模糊,兩者之間實(shí)現(xiàn)了相互交換。直接的原因,是作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體,除了傳統(tǒng)的個(gè)人和國家,還有各種介于它們之間的勢力強(qiáng)大的團(tuán)體組織如工會(huì)、合作社、基金會(huì)、宗教團(tuán)體,這些主體直接沖擊了公私法的簡單劃分基礎(chǔ)。此外,國家參與經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)其他領(lǐng)域的活動(dòng)漸成普遍現(xiàn)象, 19世紀(jì)的個(gè)人本位主義日漸讓位于20世紀(jì)的社會(huì)本位,私法開始“公法化”;與此同時(shí),國家對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的參與,以私法手段擴(kuò)大了國家對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的介入,體現(xiàn)出了公法的“私法化”。

行政合同就是公法“私法化”的一個(gè)典型,以民事合同的手段來推行行政目標(biāo),可以便捷的完成行政任務(wù),這是其他行政手段所不能比擬的!

四、行政合同

也稱行政契約或公法上的契約,指行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與法人或公民之間為執(zhí)行公共事務(wù)而依法確立、變更或消滅相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。具有以下特征:①它是確立、變更或消滅雙方相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為;②雙方當(dāng)事人中必有一方是行政機(jī)關(guān);③雙方當(dāng)事人意思表示必須一致;④在合同的履行、變更或解除中,行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)先權(quán);⑤合同的目的是為了執(zhí)行公務(wù)。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn),可將其劃分為內(nèi)部合同與外部合同,承包合同、轉(zhuǎn)讓合同與委托合同,給付合同與非給付合同,等等。締結(jié)行政合同主要有招標(biāo)、邀請發(fā)價(jià)、直接磋商等方式,一般都采用書面形式。

行政合同的優(yōu)越性就在于行政權(quán)力因素和民事契約精神的結(jié)合,一方面作為主體一方的行政權(quán)力擁有者可以順利保證行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn);另一方面,實(shí)現(xiàn)目的的方式是相互協(xié)商互相交流,這種柔性的方式使行政合同相對方更有積極性與主動(dòng)性!就這樣,公法和私法視野里的兩個(gè)概念相遇了,為了一個(gè)共同的行政目標(biāo)走到了一起!

五、我國行政合同之現(xiàn)狀

現(xiàn)實(shí)中,自從黨的十一屆三中全會(huì)以來,我國政府就一直在探索包括行政合同在內(nèi)的更有效的行政管理方式。十一屆三中全會(huì)之前,我國以指令性或者說是行政命令式行政行為為主!這種管理方式嚴(yán)重阻礙了我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展。十一屆三中全會(huì)之后,確立了以“農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”為試點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)體制改革。農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制是對傳統(tǒng)的政府管理農(nóng)業(yè)方式的突破,標(biāo)志著我國以行政合同代替指令性計(jì)劃或行政命令的開始。隨后糧、棉訂購合同的出現(xiàn)與土地承包合同一起,標(biāo)志著我國在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域國家管理的方式上行政合同已占據(jù)了主導(dǎo)地位。隨后1988年,國務(wù)院先后發(fā)布了《全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》和《全民所有制小型企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》,標(biāo)志著行政合同開始在我國運(yùn)用于國有企業(yè),政府與企業(yè)之間的關(guān)系通過行政合同來明確,政府不能隨意干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng),從而使企業(yè)獲得了一定的經(jīng)營自主權(quán)。又1990年5月,國務(wù)院先后發(fā)布了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》,國家對土地使用的管理開始從無期限、無償、無流動(dòng)的行政劃撥轉(zhuǎn)變?yōu)橛衅谙蕖⒂袃?、有流?dòng)的行政合同管理方式。該條例、辦法都明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在合同中的制裁權(quán)和根據(jù)社會(huì)公共利益的需要對合同的單方面解除權(quán)等行政合同所特有的規(guī)則。從此,行政合同開始在我國以自己特有的面貌區(qū)別于其他民事合同而存在。

時(shí)至今日,行政合同在實(shí)踐中大量存在,但是我國并沒有完善的法律制度對其加以規(guī)制,只是在司法實(shí)踐中用民事訴訟的方式來解決行政合同糾紛,而這并不利于糾紛合理地解決。因而我國有必要對其進(jìn)行系統(tǒng)地立法,將其納入到行政法范圍中加以調(diào)控和保護(hù)。并且在糾紛解決中平衡行政權(quán)力享有者和合同相對方的權(quán)利和利益,畢竟在合同施行過程中行政權(quán)力享有者擁有著行政優(yōu)益權(quán)。

行政合同的出現(xiàn)一改行政行為呆板剛性的形象,以平易近人的態(tài)度博得了普遍好評,相信在不斷完善的過程中,會(huì)取得更好的成績!

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