張　馳

編者按

從20世紀50年代初，我國工傷保險制度的初步建立，到1996年勞動部發(fā)布《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》，按社會保險方式對工傷保險制度進行改革，再到2004年1月1日《工傷保險條例》正式施行，至今我國的工傷保險制度已基本完善，相關的法律規(guī)定已較為全面且具體。但是，在工傷認定、工傷處理、工傷待遇發(fā)放等問題上，仍有許多用人單位存在困惑。

本期“甲方乙方”欄目專家將通過典型案例，對勞動關系判定、工傷認定條件(范圍)、工傷事故的具體處理程序、工傷待遇的申領發(fā)放等關鍵問題進行分析、總結(jié)。同時，也提出一些有效的處理建議和預防措施，幫助用人單位從容面對突發(fā)事故、依法處理工傷，避免引發(fā)勞動爭議。

1拾荒者為工廠清理垃圾摔傷，怎么辦?

案情簡介

2007年5月，北京某小型鐵架加工廠與拾荒者趙、秦二人口頭約定了垃圾清理協(xié)議。協(xié)議約定趙、秦二人負責清理加工廠車間門口堆放的垃圾(包括生活垃圾、尾料等)，每日兩次，加工廠既不向二人收取任何費用，也不為其支付工資；同時，要求二人必須遵守加工廠的紀律，不得隨意亂走亂逛、偷拿原料。2008年6月，小趙在清理時，不慎從尾料堆上跌落，加工廠領導得知消息后，立即將其送至醫(yī)院治療，并全額支付了醫(yī)療費用。醫(yī)院診斷小趙傷及腰椎，日后只能依靠輪椅行走。出院后，小趙被送回了老家。

兩個月后，小趙家鄉(xiāng)進行普法宣傳教育，在志愿者的幫助下，小趙得到了免費的法律援助，向加工廠所在地的勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求做工傷認定和傷殘等級認定，并支付其工傷待遇。

加工廠認為；小趙與加工廠不存在勞動關系，加工廠不向小趙收取清理垃圾所賣的尾料錢，也不給小趙發(fā)放工資，雙方?jīng)]有任何經(jīng)濟往來，所以小趙不算加工廠員工；加工廠沒有指揮小趙在尾料堆上工作，對其受傷一事也就沒有任何責任，所以不應認定工傷，也不應支付任何工傷待遇。

仲裁結(jié)果

本案雙方仍在不斷提供新的補充證據(jù)，仲裁委尚未做出仲裁決定。

專家點評

焦點一：小趙與加工廠存在勞動關系嗎?

根據(jù)《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

本案中，加工廠作為獨立的法人單位，小趙作為具有勞動權利能力和勞動行為能力的公民，顯然雙方都具有符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

此條件是判定是否存在勞動關系的關鍵。筆者認為，加工廠與小趙簽訂的垃圾清理協(xié)議中，明確約定了小趙除每日清理兩次指定地點堆放的垃圾外，還應遵守“不得到處閑逛，不得偷拿原料”的勞動紀律，這說明了加工廠的規(guī)章制度已對小趙進行了約束，小趙遵守約定也就是接受了加工廠的勞動管理。

那么小趙是否從事的是加工廠安排的有報酬的勞動呢?本案中加工廠持否定態(tài)度的理由貌似非常充分(因為加工廠不向小趙收取清理垃圾所賣的尾料錢，也不給小趙發(fā)放工資，雙方?jīng)]有任何經(jīng)濟往來)，但事實上，加工廠所謂的雙方?jīng)]有經(jīng)濟往來，確切地說應該是雙方?jīng)]有現(xiàn)金、貨幣的直接往來。通過清理垃圾，小趙從加工廠獲得有價值的實物(尾料)，經(jīng)過變賣，從回收站直接獲得基本等于，甚至可能高于該廠衛(wèi)生清掃人員工資的貨幣收入，實際上這就是一種以實物(尾料)替代勞動報酬的形式。因此，小趙清理垃圾，屬于從事加工廠安排的有報酬的勞動。

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

加工廠以鐵架加工為主營業(yè)務，其原料和尾料的管理、處理同樣是該廠業(yè)務的組成部分。小趙通過清掃生活垃圾、處理尾料堆，保持了加工廠環(huán)境的衛(wèi)生、整潔，其提供的勞動應屬于加工廠業(yè)務的組成部分。

綜上所述，加工廠與小趙是存在勞動關系的。另外，上述通知還規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的，可參照工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄、“工作證”、“服務證”、招聘“登記表”、“報名表”、考勤記錄等憑證，認定雙方存在勞動關系。

許多加工廠、物業(yè)公司都樂于采用類似案例的用工形式，并且一致認為這種用工形式不但減少了人力資源管理的工作量，還能達到雙贏的效果。而實際上，這是一種不規(guī)范的用工管理模式，潛藏著大量的勞動爭議和法律風險。用人單位可以通過依法與拾荒者建立勞動關系，簽訂勞動合同，為其繳納社會保險或者采用勞務派遣用工等兩種方式來規(guī)范用工，以減少法律成本支出。

焦點二：如何認定工傷?

正如各人力資源管理工作者所熟知的，《工傷保險條例》(國務院令第375號)對工傷認定做出了詳細規(guī)定，明確了應認定為工傷的七種情形、視同工傷的三種情形和不得認定或者視同為工傷的三種情形，在此筆者不再做過多贅述，請讀者參閱相關條文。

案例中，小趙與加工廠存在勞動關系，應當適用并接受《工傷保險條例》等勞動法律調(diào)整，由于小趙符合該法第十四條第一款“在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的情形”，應當認定為工傷。加工廠在及時將小趙送至醫(yī)院救治后，應當在30日內(nèi)向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請和傷殘等級鑒定申請，依法落實工傷待遇。

專家提示

以下列舉了部分常會出現(xiàn)的工傷認定的特殊情形，幫助各用人單位人力資源管理工作者準確判定工傷，及時申報工傷。

1．雖未簽訂勞動合同，但存在事實勞動關系，勞動者也適用《工傷保險條例》。

2．上下班途中，是指工作地到居住地的直接空間距離。如職工下班后去朋友家吃飯，再從朋友家回自己家途中發(fā)生交通事故受傷，不屬于工傷。另外，《關于實施(工傷保險條例)若干問題的意見》勞社部函[2004]256號文件中還提到，“上下班途中”既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點的上下班途中。還有，上下班途中受到機動車事故傷害，但交管部門出具的《交通事故責任認定書》或其他信息能有效證明職工屬于酒后駕駛，以及無照駕駛、駕駛無牌照車輛發(fā)生傷亡的，均不予認定工傷。

3．工作時間前后在工作場所從事與工作有關的預備性或者收尾性工作，應當指法律規(guī)定的或者單位要求的開始工作時間之前，或結(jié)束工作時間之后，職工在工作場所從事與本職工作或者領導指派的其他工作有關的工作。例如：甲作為鉗工，到單位后，在從事清洗機床的準備工作中受傷，就應認定為工傷。

4．代表單位參加比賽受傷，應當認定為工傷。職工參加本單位(本單位部門之間組織的除外)利用工作時間組織的運動會及體育比賽，或者代表本單位參加上級單位舉辦

的運動會及體育比賽中受傷可認定為工傷。

2誰為包工隊員工傷亡擔責?

案情簡介

某裝飾公司于2007年10月在北京市承接了新樓裝修項目，根據(jù)需要，該公司將該項目的部分工作委托給一包工隊完成，并于2007年12月與包工隊隊長王某簽訂了項目承包協(xié)議，協(xié)議明確約定了項目內(nèi)容、質(zhì)量保證、完工日期、協(xié)議總額等相關事項。

2008年1月15日，該包工隊按協(xié)議進程規(guī)定，進行5號樓的樓層粉刷工作。工作期間，一名粉刷工出于好奇，將頭探入該樓未封閉的電梯運行觀察口向下觀望，不幸被正在下行的電梯挫傷頭部，包工隊隊長及幾名工友立即將其送至附近醫(yī)院搶救，終因搶救無效死亡。

事后死者家屬要求包工隊隊長連同裝飾公司賠償死者搶救醫(yī)療費、喪葬費及家屬精神損失費共計60萬元。

包工隊隊長表示：包工隊是由民工自由組織而成的，是“有活聚，沒活散”的臨時務工隊，并不是具有法人資質(zhì)的經(jīng)濟組織，不能算是用人單位。此事故是死者自己原因造成的，包工隊不應承擔賠償責任。

裝飾公司表示：裝飾公司與包工隊隊長王某簽訂了承包協(xié)議，一切勞務費用款項直接支付給王某。死者是王某找來的，不是裝飾公司員工，且未與公司訂立書面勞動合同，工資也由王某支付，只是在施工地發(fā)生傷亡事故，與裝飾公司毫無關系，公司不應承擔任何賠償責任。

仲裁結(jié)果

裝飾公司一次性支付死者直系親屬賠償金17余萬元，并且此后按月向死者父母支付供養(yǎng)親屬撫恤金。

專家點評

焦點一：包工隊員工因工傷亡，賠償責任到底該由誰承擔?

筆者認為要判定本案死者的賠償責任該由誰承擔，應從分析死者、包工隊隊長和裝飾公司三者的相關法律關系入手。

本案中，裝飾公司與包工隊隊長于2007年1 2月簽訂了樓道粉刷承包協(xié)議，該協(xié)議的簽訂，使裝飾公司與包工隊隊長建立了發(fā)包方與承包方的關系。

該包工隊隊員均是隊長王某為完成該項目專門招來的粉刷工，他們的工資由王某按月支付，粉刷工作完成，雇傭關系隨即結(jié)束。由此，我們判定死者作為包工隊中的一員，與包工隊隊長王某是被雇傭者和雇傭者的關系(臨時雇傭關系)。

依據(jù)《勞動合同法》第九十四條規(guī)定：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。

勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！?/p>

本案的隊長王某作為承包方，屬不具備用工主體資格的自然人，死者作為王某臨時招用的粉刷工，在工程期內(nèi)和工程地點，如發(fā)生傷亡事故，應由具備用工主體資格的發(fā)包方裝飾公司承擔用工主體責任，承擔賠償責任。這里的用工主體責任包括：簽訂合同、依法支付工資、工傷保險責任、其他社會保險責任等。

焦點二：死者家屬能獲得哪些賠償金?

根據(jù)《中華人民共和國工傷保險條例》第六十三條第一款規(guī)定：無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。

本案中，由于裝飾公司未給死者繳納相關社會保險費用，死者不能享受勞動社會保障部門給予的工傷待遇，其應享受的法定工傷待遇應由裝飾公司承擔。

依據(jù)《工傷保險條例》第三十七條規(guī)定的職工因工死亡，直系親屬領取補助金的計算方法，裝飾公司應支付下列賠償：

1．喪葬補助金：喪葬補助金為6個月的用人單位所在統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。

2．供養(yǎng)親屬撫恤金：供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為：配偶每月40％，其他親屬每人每月30％，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10％。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應高于因工死亡職工生前的工資。供養(yǎng)親屬的具體范圍由國務院勞動保障行政部門規(guī)定。本案中，死者父母屬于法定供養(yǎng)親屬且符合享受條件，應享受供養(yǎng)親屬撫恤金。

3．一次性工亡補助金：一次性工亡補助金標準為48個月至60個月的用人單位所在統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。

另外，事故當天，死者被送至醫(yī)院搶救所發(fā)生的相關醫(yī)療費用，也應由裝飾公司一并承擔。

最終，裝飾公司應一次支付死者直系親屬賠償金17余萬元，并且此后每月向死者父母支付供養(yǎng)親屬撫恤金。

專家提示

據(jù)相關政府勞動行政部門統(tǒng)計，從事房地產(chǎn)、建筑、家裝等行業(yè)的勞動者工傷事故的發(fā)生率明顯高于其他行業(yè)。這與此類行業(yè)的崗位特征、作業(yè)環(huán)境及勞動者的基本素質(zhì)存在直接關系。房地產(chǎn)、建筑、家裝這類行業(yè)都屬于高危行業(yè)，其工作內(nèi)容和作業(yè)環(huán)境的危險系數(shù)相對較高，再加上從業(yè)人員的文化素質(zhì)水平較低，安全防范意識嚴重缺乏，導致了工傷事故的頻繁發(fā)生。這對于多數(shù)未依法繳納社會保險的用人單位來說，無時無刻都在面臨著高額賠償。

同時，縱觀整個房地產(chǎn)、建筑、家裝行業(yè)的用工管理現(xiàn)狀，會發(fā)現(xiàn)很多問題。例如：企業(yè)與員工未訂立書面勞動合同，勞動關系混亂；用人單位不為勞動者繳納社會保險，勞動者的權益無法保障；工傷事故頻繁發(fā)生，多數(shù)用人單位面臨高額賠償；人員流動率高，企業(yè)難于管理；勞動爭議多發(fā)，潛在集體爭議隱患等等。

因此，筆者建議，用人單位應著重做到這樣兩點：第一，理順與勞動者的勞動法律關系，依法訂立書面勞動合同。正如案例所述，目前此類行業(yè)的工程項目、業(yè)務模式大多采用發(fā)包和承包的方式，那么作為發(fā)包方就應當明確與包工隊的關系，理順與包工隊員工的關系。特別是在包工隊無用工主體資格的情況下，發(fā)包方應當注意與包工隊員工依法確立勞動關系。第二，依法為勞動者繳納社會保險，承擔法律義務。用人單位只有依法承擔為勞動者繳納社會保險的法律義務，才能合理地降低自己的法律成本和用工成本。本文案例對此問題就是一個很好的說明。

另外，用人單位還可以選擇采用多種用工形式(如勞務派遣、非全日制用工)；加強勞動者的安全教育，積極為勞動者創(chuàng)造安全工作環(huán)境；提高用人單位人力資源管理者的專業(yè)管理水平等措施，構(gòu)建行業(yè)內(nèi)部和諧的勞動關系。

3瞞報工傷，得不償失

案情簡介

呂某是某化學制品生產(chǎn)企業(yè)的原料注入工，2007年11月22日，在其加注原料時，右手被機器帶入混合池，造成嚴重燒傷。該化工廠為了保住自己“安全生產(chǎn)模范企業(yè)”的稱號，也為了不超出國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局對工傷事故發(fā)生率的指標規(guī)定，避免罰款，向上級部門隱瞞了呂某的工傷事故。2007年12月17日，該廠在支付了呂

某2萬元補償費后，與其協(xié)商一致，解除了勞動合同。

2008年3月，呂某反悔，認為化工廠應當為其申報工傷，并使其享受工傷待遇，不能解除勞動合同，遂向仲裁委員會提出了仲裁申請。

化工廠認為，雙方已通過協(xié)商達成一致，解除了勞動合同，且根據(jù)約定支付了呂某的經(jīng)濟補償，不應再申報工傷。

仲裁結(jié)果

呂某自己進行過工傷認定后，其傷殘等級為7級，因呂某未主動提出解除勞動合同，化工廠的解除決定無效。應當按照《工傷保險條例》規(guī)定，繼續(xù)履行勞動合同。呂某依法享受工傷保險待遇。

專家點評

焦點一：職工發(fā)生工傷，用人單位該如何處理?

從職工發(fā)生工傷的第一時間起，用人單位就擔負起了法律賦予的責任，必須按照法律規(guī)定的程序履行義務。為了使各用人單位能夠迅速、合法地應對“職工發(fā)生工傷”這一突發(fā)狀況，避免用人單位違反法律程序而承擔賠償責任，維護勞動者的合法權益，筆者認為在用人單位依法為勞動者繳納了工傷保險的前提下，應注意做到以下五步：

1．根據(jù)《工傷保險條例》第四條規(guī)定，職工發(fā)生工傷時，用人單位應當采取措施使受傷職工得到及時救治。用人單位應保存好救治醫(yī)院開具的各項急救費用、診斷單據(jù)，以備工傷認定及工傷費用報銷之用。另外，應當將工傷職工送至屬于定點醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)院救治，以避免非定點醫(yī)療機構(gòu)產(chǎn)生的住院及治療費用無法報銷。

2．根據(jù)《工傷保險條例》第十七條規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害，所在單位應當自事故傷害發(fā)生之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。申請材料按用人單位所在統(tǒng)籌地區(qū)的具體規(guī)定各有不同，但均應包括：工傷認定申請表(事故發(fā)生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況)、與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的證明材料、醫(yī)療診斷證明等。

本案中，呂某發(fā)生事故，雖然化工廠及時將其送至醫(yī)院救治，但未在30日內(nèi)向勞動保障行政部門如實申報工傷。根據(jù)《關于實施(工傷保險條例)若干問題的意見》的規(guī)定，用人單位未按規(guī)定時限(30日)內(nèi)提交工傷認定申請，在事故傷害發(fā)生日到勞動保障行政部門受理工傷認定申請日期間，發(fā)生的符合工傷待遇的有關費用由用人單位承擔。因此，呂某的住院治療費用只能由該化工廠全額承擔，即使參加了工傷保險，也無法得到報銷。

根據(jù)《工傷保險條例》第十七條第二款的規(guī)定，化工廠未按規(guī)定時限提出工傷認定申請，呂某或者呂某的直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日起1年內(nèi)，是可以直接向化工廠所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請的。

3．勞動保障行政部門認定工傷后，用人單位應當及時將仍需治療的職工轉(zhuǎn)入指定的工傷治療機構(gòu)救治。

需要注意的是，認定工傷后，用人單位應當立即根據(jù)醫(yī)院出具的診斷證明材料，對照當?shù)毓９ち粜狡诠芾磙k法，確定停工留薪的期限，并按月支付工傷職工停工留薪期待遇；如職工未能認定工傷，那么用人單位應當按醫(yī)療期處理。

4．職工傷情相對穩(wěn)定，停工留薪期滿，用人單位應當積極為職工申請勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定，即勞動能力鑒定。

5．根據(jù)勞動能力鑒定結(jié)果——職工傷殘等級，用人單位應當為工傷職工申領工傷待遇，并嚴格按照《工傷保險條例》規(guī)定，向工傷職工支付補償。

焦點二：工傷職工應享受哪些工傷保險待遇?

本案最終的仲裁結(jié)果之一是呂某依法享受工傷保險待遇，這些待遇主要包括：

1．對工傷進行治療，享受工傷醫(yī)療待遇；

2．職工工傷需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付：

3．工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，從工傷保險基金里按月支付生活護理費；

4．職工因工致殘，被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關系，退出工作崗位，按傷殘等級從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金，并按月支付傷殘津貼，職工辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼；

5．職工因工致殘，被鑒定為五級、六級傷殘的，按傷殘等級從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金，保留勞動關系，由用人單位安排適當工作；難以安排工作的，用人單位按月發(fā)給傷殘津貼；職工本人提出解除或者終止勞動關系的，用人單位需支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金：

6．職工因工致殘，被鑒定為七級至十級傷殘的，按傷殘等級從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金，勞動合同期滿終止，或者職工提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。案中呂某經(jīng)過工傷認定、勞動能力等級鑒定后，其傷殘等級屬于7級，按照規(guī)定，在其本人未主動提出解除勞動合同的情況下，化工廠是不能作出解除決定的。因此，雙方的勞動合同應繼續(xù)履行。當勞動合同期滿終止時，化工廠應當根據(jù)新頒布的《勞動合同法實施條例》第二十三條規(guī)定，除按照法律規(guī)定支付呂某一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金外，還應當支付終止勞動合同的經(jīng)濟補償。

7．職工因工死亡的，其直系親屬可以按照有關規(guī)定，從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補助金。