張建文

在當(dāng)代，有關(guān)隱私權(quán)的法律保護(hù)逐漸朝向三個(gè)方向轉(zhuǎn)變：一是隱私權(quán)在性質(zhì)上從私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域擴(kuò)展，在各國(guó)憲法和行政法學(xué)的強(qiáng)力介入下，隱私權(quán)逐漸向公權(quán)利轉(zhuǎn)變，行政法學(xué)界極力構(gòu)建行政法學(xué)上的隱私權(quán)保護(hù)制度；二是隱私權(quán)在權(quán)能上逐漸地從消極防御權(quán)向積極控制權(quán)轉(zhuǎn)變，從單純的在隱私權(quán)受到侵害時(shí)請(qǐng)求救濟(jì)的模式向同時(shí)具有對(duì)自己的個(gè)人資料的積極控制權(quán)轉(zhuǎn)變，有人稱(chēng)后者為“新隱私權(quán)”①；三是隱私權(quán)在場(chǎng)域上逐漸從私人領(lǐng)域（個(gè)人住宅、隱秘空間等）向公共領(lǐng)域（公共地方、公共記錄等）延伸。

2008年5月1日起我國(guó)正式實(shí)施的《政府信息公開(kāi)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》），作為規(guī)管政府信息公開(kāi)事務(wù)的行政法規(guī)，在一定程度上也體現(xiàn)了這種變化：首先，以行政法規(guī)的形式規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在信息公開(kāi)中的隱私權(quán)保護(hù)義務(wù)，勾勒了行政法上的隱私權(quán)的初步輪廓；其次，規(guī)定了公民對(duì)自己的個(gè)人資料的公開(kāi)同意權(quán)、獲得權(quán)、更正權(quán)等積極控制權(quán)；最后，承認(rèn)在公共記錄（政府信息）中存在隱私權(quán)，并要求在政府信息公開(kāi)中尊重和保護(hù)該項(xiàng)權(quán)利。

因此，本文所追問(wèn)的問(wèn)題是：在《條例》的框架下是否能夠解決公共檔案利用中的隱私權(quán)保護(hù)問(wèn)題？《中華人民共和國(guó)檔案法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《檔案法》）中的隱私權(quán)保護(hù)空白應(yīng)當(dāng)如何填補(bǔ)？

一、政府信息與公共檔案的關(guān)系

雖然該行政法規(guī)調(diào)整的是政府信息公開(kāi)問(wèn)題，但是政府信息的最終命運(yùn)是檔案。雖說(shuō)，政府信息和檔案不過(guò)是同一事物在不同運(yùn)動(dòng)階段上價(jià)值形態(tài)變化的體現(xiàn)，在從政府信息到公共檔案的轉(zhuǎn)化過(guò)程中，需要經(jīng)過(guò)歸檔、確定密級(jí)、保管期限、從業(yè)務(wù)部門(mén)移交機(jī)關(guān)檔案室、移交檔案館等過(guò)程，但是，一旦完成了政府信息向檔案的轉(zhuǎn)化過(guò)程，就意味著政府信息不再是《條例》意義上的政府信息，而是《檔案法》意義上的檔案，在法律上，應(yīng)受《檔案法》關(guān)于檔案的查閱利用等相關(guān)規(guī)定的約束 ②。盡管政府信息的內(nèi)容還是原來(lái)的內(nèi)容，形式還是原來(lái)的形式，可在法律規(guī)定上就不再是原來(lái)的政府信息，而是檔案。無(wú)論是存放在機(jī)關(guān)檔案室，還是檔案館，都只能按照《檔案法》的規(guī)定來(lái)進(jìn)行查閱。

二、公共檔案利用與隱私保護(hù)沖突

在現(xiàn)行的政府信息中包含不少涉及個(gè)人信息的檔案，包括但不限于某個(gè)人的教育背景、金融交易、醫(yī)療病史、犯罪前科、工作履歷及其姓名、身份證號(hào)碼或其他屬于該個(gè)人的身份標(biāo)記，如指紋、聲紋或照片等。在涉及有關(guān)個(gè)人的檔案的利用上，就會(huì)發(fā)生公共機(jī)構(gòu)保存的檔案的利用與當(dāng)事人的隱私保護(hù)的沖突問(wèn)題。

由于《檔案法》缺乏明確的對(duì)公共檔案利用中的隱私權(quán)保護(hù)規(guī)定，導(dǎo)致公共檔案材料中的信息被不正當(dāng)?shù)厥褂茫ㄈ缱鳛樾侣剤?bào)道的基礎(chǔ)信息而公開(kāi)性犯罪受害人的個(gè)人信息等），侵害檔案材料中所涉當(dāng)事人的隱私權(quán)。

有學(xué)者在《條例》頒布前就認(rèn)為：“如果不計(jì)較立法成本和制度成本，當(dāng)然可以提出通過(guò)《政府信息公開(kāi)法》，然后修改《檔案法》，將檔案的公開(kāi)全盤(pán)納入行政信息公開(kāi)的范疇”。③但是，筆者認(rèn)為，在《條例》的背景下，并沒(méi)有為解決公共檔案利用中的信息公開(kāi)與隱私權(quán)保護(hù)問(wèn)題提供新的機(jī)制。因?yàn)?，根?jù)該條例第37條，教育、醫(yī)療衛(wèi)生、計(jì)劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、公共交通等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位在提供社會(huì)公共服務(wù)過(guò)程中制作、獲取的信息的公開(kāi)，參照該條例執(zhí)行。這里所謂的信息仍然不包括經(jīng)過(guò)一定程序后轉(zhuǎn)化為檔案的政府信息，不包括《檔案法》意義上的檔案，前已述及政府信息與檔案有著法律上的重要區(qū)別。

三、現(xiàn)行《檔案法》與《政府信息公開(kāi)條例》在公共檔案利用與隱私權(quán)保護(hù)問(wèn)題上的比較

相比較而言，現(xiàn)行《檔案法》規(guī)定了統(tǒng)一的對(duì)國(guó)有檔案、集體檔案和私有檔案的利用制度，但是缺乏明確的隱私權(quán)保護(hù)規(guī)則，甚至沒(méi)有提到在公共檔案利用中可能出現(xiàn)的對(duì)隱私權(quán)的侵犯。令人感興趣的是，該法第26條規(guī)定，在利用、公布檔案時(shí)，不得違反國(guó)家有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定，凸現(xiàn)了對(duì)公共檔案中可能涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，而根本沒(méi)有提到對(duì)檔案所涉?zhèn)€人隱私權(quán)的保護(hù)。

盡管《檔案法》沒(méi)有明確規(guī)定對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，但是該法所建立的公共檔案利用與公布的二元制度，在一定程度上可以間接彌補(bǔ)隱私權(quán)保護(hù)規(guī)則缺失的留下的法律空白。

《檔案法》嚴(yán)格區(qū)分了公共檔案利用與公共檔案公布制度，前者是指閱覽、復(fù)制和摘錄，而后者是指以《檔案法實(shí)施辦法》第23條規(guī)定的形式首次向社會(huì)公開(kāi)檔案的全部或者部分原文，或者檔案記載的特定內(nèi)容。閱覽、復(fù)制和摘錄公共檔案僅僅使利用人了解他人的某種個(gè)人信息，但并沒(méi)有使之眾所周知，成為公開(kāi)的資料，從而侵犯隱私權(quán)，而公共檔案的公開(kāi)則會(huì)使涉及個(gè)人信息的部分成為眾所周知的資料，從而侵犯隱私權(quán)，所以說(shuō)，《檔案法》嚴(yán)格區(qū)分公共檔案利用與公開(kāi)制度，在一定程度上間接保護(hù)了所涉當(dāng)事人的隱私權(quán)。國(guó)外研究者也認(rèn)為，“把查閱資料與發(fā)布資料兩者區(qū)分，便可以保護(hù)公共記錄里的個(gè)人資料，以免該等資料被人在傳媒上散播”。④

但是，《檔案法》的提供的保護(hù)途徑是極其有限的，且存在諸多空白：首次，公共檔案公開(kāi)制度僅限于禁止利用人首次公開(kāi)，而不限制公共檔案保存機(jī)構(gòu)公開(kāi)，而且也不禁止利用人在檔案已經(jīng)公開(kāi)后再次公開(kāi)、重新公開(kāi)、擴(kuò)大公開(kāi)，這恰恰是可能構(gòu)成隱私權(quán)侵犯的；其次，公共檔案的利用與公開(kāi)制度的區(qū)分，沒(méi)有提供給當(dāng)事人對(duì)所涉及的個(gè)人信息的積極控制權(quán)（獲得權(quán)、更正權(quán)、知情權(quán)）；最后，也沒(méi)有規(guī)定對(duì)隱私權(quán)的法律限制和權(quán)利救濟(jì)。

四、《政府信息公開(kāi)條例》中的隱私權(quán)保護(hù)與限制

（一）《條例》中隱私權(quán)保護(hù)的進(jìn)步與缺陷

在《條例》第14條第4款第一句中規(guī)定了政府信息公開(kāi)中的隱私權(quán)保護(hù)原則，即“行政機(jī)關(guān)不得公開(kāi)涉及……個(gè)人隱私的政府信息”，這里的不得公開(kāi)，既包括依職權(quán)的主動(dòng)公開(kāi)，也包括依申請(qǐng)的被動(dòng)公開(kāi)。

在該條例中又進(jìn)一步規(guī)定了隱私權(quán)主體的一系列權(quán)利，建立了一個(gè)相對(duì)于《民法通則》及其司法解釋的消極防御型隱私權(quán)而言的積極控制型隱私權(quán)，主要包括所涉?zhèn)€人的三項(xiàng)積極控制權(quán)：同意公開(kāi)權(quán)（第23條）、限制獲取權(quán)（第25條）、申請(qǐng)更正權(quán)（第25條）。該類(lèi)隱私權(quán)的出現(xiàn)意味著現(xiàn)代隱私權(quán)在我國(guó)的登場(chǎng)，意味著我國(guó)的隱私權(quán)保護(hù)從私法領(lǐng)域開(kāi)始向公法領(lǐng)域擴(kuò)展，隱私權(quán)從消極防御權(quán)向積極控制權(quán)轉(zhuǎn)變，同時(shí)，對(duì)于公共領(lǐng)域中的政府信息（包括那些可能經(jīng)過(guò)法定程序成為公共檔案的政府信息中）屬于個(gè)人隱私的資料，承認(rèn)有合理的隱私期待利益存在，并積極防范在政府信息公開(kāi)中侵犯隱私權(quán)的可能性。具體而言，同意公開(kāi)權(quán)意味著“申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息涉及……個(gè)人隱私，公開(kāi)后可能損害第三方合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面征求第三方的意見(jiàn)；第三方不同意公開(kāi)的，不得公開(kāi)”（第23條第1句）。限制獲取權(quán)是指任何個(gè)人只能獲得與自身有關(guān)的稅費(fèi)繳納、社會(huì)保障、醫(yī)療衛(wèi)生等方面的政府制作和保存的信息且須出示有效身份證件或者證明文件（第25條第1款），不能自由獲得他人的與自身無(wú)關(guān)的公共信息。申請(qǐng)更正權(quán)是指對(duì)于公共機(jī)構(gòu)制作和保存的與自身有關(guān)的信息記錄不準(zhǔn)確，有權(quán)要求該公共機(jī)構(gòu)或者有權(quán)更正的公共機(jī)構(gòu)予以更正（第25條第2款），并告知申請(qǐng)人。

盡管《條例》體現(xiàn)了對(duì)公共信息公開(kāi)中應(yīng)當(dāng)保護(hù)隱私權(quán)的基本觀念和價(jià)值，但是由于《條例》以調(diào)整政府信息公開(kāi)的范圍、方式和程序、監(jiān)督和保障為對(duì)象，而非以個(gè)人信息保護(hù)為對(duì)象，由此導(dǎo)致信息時(shí)代作為隱私權(quán)保護(hù)的最新發(fā)展的個(gè)人信息保護(hù)的立法思想沒(méi)有得到完全體現(xiàn)，完整的個(gè)人信息保護(hù)立法體系仍有待于制定專(zhuān)門(mén)法律予以保障。比較《經(jīng)合組織指引》的個(gè)人信息保護(hù)原則的規(guī)定，可以知道，個(gè)人信息保護(hù)不僅僅局限于對(duì)已經(jīng)制作并保存的公共部門(mén)的個(gè)人信息賦予個(gè)人以參與權(quán)，即確定資料控制者處有沒(méi)有關(guān)于他的資料、要求在合理時(shí)間內(nèi)支付并非過(guò)于昂貴的費(fèi)用（如有的話(huà)）后，以合理方式，即以他可輕易解讀的形式將屬于他的資料交給他，在有質(zhì)疑的情況下有刪除、更正、不足或者修改個(gè)人信息的權(quán)利（個(gè)人參與原則）。除此之外，個(gè)人信息保護(hù)法還應(yīng)延伸到國(guó)家主管機(jī)關(guān)對(duì)是否允許進(jìn)行資料收集（限制收集原則）、如何進(jìn)行資料收集（資料質(zhì)素原則、指名目的原則）、如何利用已經(jīng)收集的資料（限制使用原則）、如何保護(hù)已收集的資料不會(huì)被未經(jīng)授權(quán)而使用（保障安全原則）、有何種途徑可以確定個(gè)人資料的存在和性質(zhì)及其使用情況以及資料控制者的身份和通常地址（處事公開(kāi)原則），誰(shuí)為落實(shí)上述原則承擔(dān)責(zé)任（承擔(dān)責(zé)任原則）⑤等領(lǐng)域。

可見(jiàn)，《條例》規(guī)定了對(duì)政府信息公開(kāi)的隱私權(quán)保護(hù)仍然不能取代《個(gè)人信息法》，其在調(diào)整范圍和調(diào)整手段上具有明顯的局限性。

（二）《條例》對(duì)公共信息的隱私權(quán)保護(hù)也規(guī)定了兩個(gè)限制：

一是權(quán)利人同意，即權(quán)利人可以同意放棄或者縮減自己的隱私利益的范圍，從而可以公開(kāi)所涉權(quán)利人的信息。首先，同意的本質(zhì)是維護(hù)個(gè)人人格完整的自我決定。隱私權(quán)具有相對(duì)性，權(quán)利人可以放棄或者縮減法律對(duì)自己的隱私利益的保護(hù)，這是權(quán)利人對(duì)自己權(quán)利的自由處分，因此“不要求同意者須具有行為能力，而只需具備足以識(shí)別侵害其人格權(quán)領(lǐng)域的行為之意義和范圍，是非判斷和依此作出決定的自然能力等即可”⑥。其次，同意不需要具備特定形式。雖然《條例》第23條要求行政機(jī)關(guān)在認(rèn)為申請(qǐng)公開(kāi)的公共信息涉及個(gè)人隱私公開(kāi)后可能損害第三方合法權(quán)益時(shí)，要書(shū)面征求第三方的意見(jiàn)，但是并沒(méi)有規(guī)定第三方的同意需要以何種方式作出，故原則可以認(rèn)為不需具備特定形式，明示或者默示方式均可。最后，即使在權(quán)利人同意時(shí)，也還應(yīng)當(dāng)采取必要手段保護(hù)權(quán)利人的隱私利益。在權(quán)利人被征詢(xún)意見(jiàn)時(shí)提供同意的情況下，也還必須注意對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，特別是應(yīng)當(dāng)采取一定的措施使涉及權(quán)利人的資料去個(gè)性化，如根據(jù)公開(kāi)的必要性，隱去權(quán)利人的姓名、所涉及的地點(diǎn)、過(guò)于詳細(xì)的事件描述等，使得任何可以自由接觸到該資料的人不能夠根據(jù)資料信息判斷出何人是所涉及的人。

對(duì)于權(quán)利人的同意，不能做擴(kuò)大解釋?zhuān)仨氉⒁鈾?quán)利人在以特定的用途和手段的情況下表示的同意僅限于對(duì)本次使用或者公開(kāi)，對(duì)以其他方式和為其他目的而利用和公開(kāi)該資料則不適用，換句話(huà)說(shuō)，就是應(yīng)當(dāng)再次征求權(quán)利人的同意。

二是公共利益限制，即在公共利益所必要的條件和所必要的范圍內(nèi)，違背權(quán)利人的意志強(qiáng)行公開(kāi)相關(guān)公共信息。筆者認(rèn)為，為了公共利益而強(qiáng)制公開(kāi)涉及當(dāng)事人隱私的公共信息，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

首先，只有在無(wú)法取得權(quán)利人的同意的情況下，才能夠以公共利益名義強(qiáng)制公開(kāi)該信息，因此，在可以取得權(quán)利人同意的場(chǎng)合，即使涉及公共利益問(wèn)題，也應(yīng)當(dāng)首先征得權(quán)利人的同意，《條例》第23條規(guī)定，“第三方不同意公開(kāi)的，不得公開(kāi)。但是，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以公開(kāi)”，即為程序上的要求。

其次，在為公共利益而強(qiáng)制公開(kāi)權(quán)利人的個(gè)人信息時(shí)，必須遵循適當(dāng)原則，平衡對(duì)權(quán)利人的隱私利益的保護(hù)，主要包括三個(gè)具體原則：均衡原則，即要兼顧公共利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益；妥當(dāng)性原則，即是否能夠達(dá)到行政管理的目的；必要性原則，即所選擇的方式是否適當(dāng)，以能夠達(dá)到目的為限⑦。這里就特別要求，在為了公共利益而強(qiáng)制公開(kāi)涉及當(dāng)事人的個(gè)人隱私的公共信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇最小的給當(dāng)事人造成損害的方式。

最后，為公共利益而強(qiáng)制公開(kāi)涉及當(dāng)事人的個(gè)人隱私的公共信息的情形，《條例》雖然沒(méi)有作出規(guī)定，但是根據(jù)隱私權(quán)法理和比較法的規(guī)定，主要局限于以下情形：防止、偵查或調(diào)查罪行；防止或者消除不合法或嚴(yán)重不當(dāng)?shù)男袨椋划?dāng)事人執(zhí)行他的公共職務(wù)或?qū)I(yè)職務(wù)的能力；當(dāng)事人擔(dān)任他現(xiàn)有或希望擔(dān)任的公職的適合程度，或他從事他現(xiàn)在正從事或希望從事的專(zhuān)業(yè)的適合程度；防止公眾在重要的事情上被原告人所作出的公開(kāi)陳述誤導(dǎo)；保護(hù)公共衛(wèi)生或公眾安全；保障國(guó)家或地區(qū)的安全。⑧

五、在“政府信息——政府檔案二元結(jié)構(gòu)”下的《檔案法》修改

筆者認(rèn)為，政府信息和政府檔案之間存在法律上的重大區(qū)別，《條例》的頒布并不能填補(bǔ)《檔案法》在公共檔案利用中隱私保護(hù)的空白問(wèn)題，因?yàn)椤稐l例》意義上的政府信息還并不是公共檔案，《條例》所規(guī)制的只是“行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息（《條例》第2條）”，還不是《檔案法》意義上的檔案。因此，有必要在未來(lái)《檔案法》的修改中，增加關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)的條款。值得注意的是，在《檔案法》中的隱私權(quán)保護(hù)條款，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1、規(guī)定檔案利用中檔案館的一般保密義務(wù)和檔案利用者的隱私保密義務(wù)。

2、規(guī)定具體檔案所涉公民對(duì)自己的個(gè)人信息的自我控制權(quán)（公民本人對(duì)自己的個(gè)人信息的獲得權(quán)、更正權(quán)、知情權(quán)，對(duì)檔案館對(duì)自己的個(gè)人信息的同意公開(kāi)權(quán)、限制獲取權(quán)）。

3、規(guī)定對(duì)公共檔案利用中的公民隱私權(quán)的限制，主要為公共利益限制。

注 釋?zhuān)?/p>

①劉怡君：《資訊化社會(huì)隱私權(quán)之研究——以日本個(gè)人資訊保護(hù)為中心》，淡江大學(xué)日本研究所碩士班碩士論文，2005年6月。

②③ 劉飛宇：《從檔案公開(kāi)看政府信息公開(kāi)制度的完善——以行政公開(kāi)第一案為契機(jī)》，《公法研究》第4卷。

④E Paton-Simpson, “Private Circles and Public Squares: Invasion of Privacy by the Publication of ‘Private Facts”, (1998) 61 MLR 318 at 328。

⑤ 香港法律改革委員會(huì)：《有關(guān)保障個(gè)人資料的法律改革》，1994年8月。

⑥ 翁曉玲：《性侵害犯罪新聞報(bào)道之法律界限問(wèn)題——性侵害犯罪防治法第十條第一項(xiàng)相關(guān)理論及實(shí)務(wù)之研究》，《中正法學(xué)集刊》第12期。

⑦ 陳新民：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年10月版。

⑧香港法律改革委員會(huì)：《侵犯隱私的民事責(zé)任》，2004年12月。

作者單位：西南政法大學(xué)檔案館