劉丹丹

2007年4月10日，美國政府就“中國一與知識產(chǎn)權(quán)保護和實施有關(guān)的措施”向WTO提出申訴。隨后，中美兩國就此案進行磋商。磋商中，美國共就四個方面涉及的中國知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)行的相關(guān)法律提出磋商請求，它們分別是：1、中國現(xiàn)行法律對有關(guān)蓄意假冒商標(biāo)或盜版案件刑事程序和處罰的起點問題；2、中國海關(guān)當(dāng)局對沒收的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品的處置問題；3、拒絕對在中國境內(nèi)還未被授權(quán)出版和發(fā)行的作品的版權(quán)和相關(guān)權(quán)利的保護和執(zhí)行問題；4、未能對僅僅從事未授權(quán)復(fù)制或僅僅為授權(quán)發(fā)行著作權(quán)作品的人適用刑法程序和處罰。由于第四個問題是美國對我國法律的誤讀，美國隨后將這一訴請撤銷。對于前三個問題，雙方未達成一致。2007年8月13日，美國請求WTO就中國影響知識產(chǎn)權(quán)保護與實施的某些措施成立專家組。2007年9月25日專家組成立。阿根廷、歐盟、日本、墨西哥、中國臺北作為第三方參予爭端解決程序。本案的焦點是，針對美國的訴求，我國法律是否達到了WTO和TRIPS的要求，這直接關(guān)系到案件的成敗。筆者試圖逐一分析并做出抗辯。

中國現(xiàn)行法律對有關(guān)蓄意假冒商標(biāo)或盜版案件刑事程序和處罰的起點問題

美國在磋商中特別提到了《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第213條、第214條、第215條、第217條、第218條和第220條的規(guī)定。美國對我國這些處罰侵犯知識產(chǎn)權(quán)條款中的“嚴(yán)重”、“特別嚴(yán)重”、“較大”和“巨大”等刑事處罰條件提出質(zhì)疑，并認為具體規(guī)定其涵義的2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2004年司法解釋》)和2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2007年司法解釋》)確定的處罰條件起點太高，不足以保護知識產(chǎn)權(quán)人。如《2007年司法解釋》規(guī)定的復(fù)制發(fā)行侵權(quán)的作品的復(fù)制品數(shù)量在500張(份)以上的屬于刑法第217條規(guī)定的“有其它嚴(yán)重情節(jié)”。此外，《2004年司法解釋》第12條關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的“非法經(jīng)營數(shù)額”的計算方法使得侵權(quán)人只要將侵權(quán)產(chǎn)品價格定得越低就越容易逃脫刑罰的處罰。美國認為這違反TRIPS協(xié)議第41.1條和第61條所規(guī)定的義務(wù)。

首先來看美國提出的法條依據(jù)，TRIPS協(xié)議第41.1條規(guī)定：“各成員應(yīng)保證其國內(nèi)法中包括關(guān)于本部分規(guī)定的實施程序，以便對侵犯本協(xié)定所涵蓋的知識產(chǎn)權(quán)的任何行為采取有效行動，包括防治侵權(quán)的迅速救濟措施和制止進一步侵權(quán)的救濟措施。這些程序的實施應(yīng)避免對合法貿(mào)易造成障礙，并為防止這些程序濫用提供保障。”第61條規(guī)定：“成員應(yīng)至少規(guī)定適用于構(gòu)成商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標(biāo)和盜版的刑事程序和處罰?？梢垣@得的救濟措施應(yīng)當(dāng)包括足以構(gòu)成威懾的監(jiān)禁和／或罰金，應(yīng)與嚴(yán)重程度相應(yīng)的犯罪所適用的處罰相當(dāng)。在適當(dāng)?shù)陌讣校葷胧┻€應(yīng)當(dāng)包括扣押、沒收和銷毀侵權(quán)物品以及主要用于侵權(quán)的材料和工具。成員可以規(guī)定適用于其它侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的構(gòu)成商業(yè)規(guī)模的刑事程序和處罰，尤其是對那些蓄意并構(gòu)成商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)?！?/p>

據(jù)此，可從三方面抗辯。第一，TRIPS要求的是“有效行動”，而我國刑法是對達到一定商業(yè)規(guī)模的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的活動進行刑事處罰，對未達到刑事處罰規(guī)定的則由其它法律和法規(guī)進行行政處罰或者進行其它法律救濟。如《中華人民共和國商標(biāo)法》第52條對于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的違法行為的界定沒有任何數(shù)量限制，第53條規(guī)定了對上條違法行為的具體行政處罰措施。我國采取的是刑事、民事和行政綜合保護措施，我們完全可以舉出實例表明我國實行了“有效行動”，同時要辨明“有效行動”不等同于“有效結(jié)果”。第二，如何解釋“商業(yè)規(guī)?！?。TRIPS協(xié)議本身對這一詞語沒有規(guī)定，WTO關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的爭端也沒有先例可以參照定義。“商業(yè)規(guī)?！钡目紤]因素復(fù)雜，這與國家大小和市場規(guī)模有直接的關(guān)系，不可能有全球統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，“商業(yè)規(guī)?！睉?yīng)留待各國根據(jù)國情自己確定合理的門檻。同時TRIPS協(xié)議第41條第5款特別指出，沒有授權(quán)任一成員要求另一成員具體在國內(nèi)如何實施有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律。第三，同樣，關(guān)于侵權(quán)商品的價格計算也應(yīng)考慮各國國情，美國亦無權(quán)干涉我國國內(nèi)法如何具體實施TRIPS。但筆者認為美國這一訴請很可能得到專家組的肯定，我國抗辯時應(yīng)著重強調(diào)我國作為發(fā)展中國家的國情，商品的實際價值計算的合理性等。

中國海關(guān)對沒收的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品的處置問題

美國特別指出的是我國于2004年3月1日生效的《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第4章第27條和2004年7月1日實施的《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例的實施辦法》第5章第30條，此兩條規(guī)定被海關(guān)沒收的侵犯知識產(chǎn)權(quán)貨物無法用于社會公益事業(yè)且知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人無收購意愿的，海關(guān)可以在消除侵權(quán)特征后依法拍賣，侵權(quán)特征無法消除的，海關(guān)應(yīng)當(dāng)予以銷毀。美國認為，中國在對被海關(guān)沒收的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品提出的處置層級(hierarchy)中優(yōu)先選擇允許其進入商業(yè)渠道(除非侵權(quán)特征無法消除方允許銷毀)違反了TRIPS第46條和第59條的義務(wù)。

TRIPS協(xié)議第46條規(guī)定：“為有效禁止侵權(quán)，司法機關(guān)有權(quán)力在不給予任何補償?shù)那闆r下，責(zé)令將已經(jīng)確認侵權(quán)的貨物在商業(yè)渠道之外處理，以避免對權(quán)利持有人造成任何損害，或下令將其銷毀，除非這樣做會違背現(xiàn)行憲法的要求。司法機關(guān)有權(quán)力在不給予任何補償?shù)那闆r下，責(zé)令將主要用于制造侵權(quán)貨物的材料和工具在商業(yè)渠道之外處理，以便將進一步侵權(quán)的風(fēng)險減少到最低限度。在考慮此類請求時，應(yīng)考慮侵權(quán)的嚴(yán)重程度、給予的救濟及第三方利益成比例。對于冒牌貨，除例外情況外，僅除去非法加貼的商標(biāo)并不足以允許該貨物進入商業(yè)渠道?！钡?9條規(guī)定：“在不損害權(quán)利持有人其他訴訟權(quán)并在遵守被告尋求司法機關(guān)進行審查權(quán)利的前提下，主管機關(guān)有權(quán)依照第46條所列的原則銷毀或處理侵權(quán)貨物。對假冒商標(biāo)的貨物，主管機關(guān)不得允許侵權(quán)貨物在未作改變的狀態(tài)下再出口或?qū)ζ涫褂貌煌暮ｊP(guān)程序，但例外情況除外?！?/p>

爭議的焦點有三處。首先，美國所謂的“優(yōu)先選擇”是斷章取義，我國法律的規(guī)定是優(yōu)先選擇用于公益事業(yè)或由權(quán)利人購買，其次方是拍賣，而且是在完全消除侵權(quán)特征的前提下，這一點完全可以反駁美方；其次，何謂“商業(yè)渠道”，此種海關(guān)拍賣是否屬于“商業(yè)渠道”的一種。TRIPS并沒有給出明確的說法。我國的海關(guān)拍賣是以非盈利為目的的，且其所得上繳國庫，這顯然不同于一般的拍賣，

當(dāng)然也就算不得正式的商業(yè)渠道。即便是商業(yè)渠道，TRIPS也指出“在例外的情況下”可以進入商業(yè)渠道，此例外也沒有明確規(guī)定，我國這種海關(guān)拍賣是否可算作例外，這就要專家組做出公正判斷了。再次，第46條強調(diào)的是如果“僅除去非法加貼的商標(biāo)”是“不足夠的”。可見，該條并沒有完全禁止“進入商業(yè)渠道”，只是必須做到要多過“除去非法加貼的商標(biāo)”。從我國海關(guān)的規(guī)定來看，是要求“完全消除”，達到了“足夠的”要求。

拒絕對在中國境內(nèi)還未被授權(quán)出版和發(fā)行的作品的版權(quán)和相關(guān)極力的保護和執(zhí)行問題

美國認為，中國對在中國境內(nèi)還未被授權(quán)出版和發(fā)行的作品(以及被禁止的作品的出版和發(fā)行)的審查，中國版權(quán)法等規(guī)定對外國表演和錄音制品的審查等與中國國內(nèi)相同作品的不同違反了TRIPS協(xié)議第9.1條(以及《伯爾尼公約》第5.1條和第5.2條)、第14條、第3.1條以及第41.1條的規(guī)定。

該項指控涉及的TRIPS協(xié)定條款主要是第9.1條，該款的實質(zhì)用意是使加入國遵守《伯爾尼公約》第5.1條和5.2的規(guī)定?！恫疇柲峁s》第1款規(guī)定：“就享有該公約保護的作品而論，作者在作品起源國以外的該同盟成員國中享有各該國法律現(xiàn)在給予和今后可能給予其國民的權(quán)利，以及該公約特別授予的權(quán)利。”第2款規(guī)定：“享有和行使這些權(quán)利不需要履行任何手續(xù)，也不論作品起源國是否存在保護?！逼渲饕谴_立了兩個原則：一是國民待遇原則；二是作品的版權(quán)自作品產(chǎn)生之時當(dāng)然獲得，不需要履行任何手續(xù)。TRIPS協(xié)議第3.1條與第14條實質(zhì)也是確保國民待遇的實行。

首先，關(guān)于國民待遇問題，美國具體指出《著作權(quán)法》第4條“依法禁止出版?zhèn)鞑サ淖髌?，不受本法保護”的規(guī)定違反了國民待遇規(guī)定。美國認為這說明進入中國市場的作品必須要接受審查，而在審查之前該作品的版權(quán)無法受到同中國國民一樣的保護。這是美國對我國法條的誤讀，我國《著作權(quán)法》所指的“禁止出版?zhèn)鞑サ淖髌贰笔侵高`反我國具體行政法規(guī)中的規(guī)定的，危害國家安全或者有損公共道德的作品，而且這些作品的版權(quán)并未被否認，因為根據(jù)我國《著作權(quán)法》第2條的規(guī)定，凡符合《伯爾尼公約》的作者的版權(quán)自動獲得，只是是否受我國法律保護并予以在我國境內(nèi)發(fā)行等需要經(jīng)審查受到限制。且這種禁止并未違反《伯爾尼公約》的規(guī)定，因為公約第17條指出“如果本同盟任何成員國的主管當(dāng)局認為有必要，對于任何作品或者復(fù)制品的發(fā)行、演出、展出，通過法律或者治安條例行使許可、監(jiān)督、或者禁止權(quán)力，本公約的條款絕不應(yīng)妨礙本同盟各成員國政府的這種權(quán)力?！比绱?，我國當(dāng)然沒有違反TRIPS協(xié)議第41.1條的規(guī)定。美國混淆了版權(quán)審查與市場準(zhǔn)入的問題，據(jù)此要向?qū)＜医M闡釋清楚。但是美國指出的我國內(nèi)外不同的審查程序和機制則很可能受到專家組的詬病，這一方面需要我們具體闡釋審查機制的內(nèi)在一致性，另一方面也需要逐步修改審查機制。

美國此次向WTO爭端解決機構(gòu)申請專家組裁決中美知識產(chǎn)權(quán)爭端，是經(jīng)過悉心準(zhǔn)備和深入研究后作出的戰(zhàn)略決定，對美國來說，將此爭端提交WTO，即是對中美之間20多年的知識產(chǎn)權(quán)紛爭的大膽突破。此案涉及我國重大經(jīng)濟利益和國家安全，我國必須高度認真應(yīng)對，最大程度地維護我國的經(jīng)濟利益。此前我國政府的積極應(yīng)戰(zhàn)態(tài)勢既表明我國對入世以后在履行知識產(chǎn)權(quán)保護上的承諾的肯定，也表明我國政府在逐漸熟悉WTO規(guī)則之后應(yīng)對國際法律糾紛的信心。此案尚未塵埃落定，我國仍有很大的抗辯機會，讓我們拭目以待。