一項(xiàng)事關(guān)勞動(dòng)者權(quán)益的法律草案——《勞動(dòng)合同法(草案)》在4月24日至27日期間，被第三次提交全國(guó)人大常委會(huì)審議。草案在去年3月曾向全社會(huì)公開征求意見，一個(gè)月內(nèi)立法機(jī)關(guān)收到19萬(wàn)多件意見，關(guān)于法律天平在勞動(dòng)者和用工單位之間如何權(quán)衡取舍，曾引發(fā)激烈爭(zhēng)論。
　　這些聲音來(lái)自勞動(dòng)者和企業(yè)對(duì)切身權(quán)益的維護(hù)，其反映出的觀點(diǎn)和問(wèn)題可以幫助立法者更完善法律的各個(gè)方面。為此，本刊組織了一場(chǎng)關(guān)于《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法（草案）》的討論會(huì)。
　　
　　座談嘉賓：
　　楊體仁中國(guó)人民大學(xué)勞資學(xué)院教授
　　趙小兵BEA（中國(guó)）有限公司 人力資源總監(jiān)
　　李春誼中咨律師事務(wù)所律師
　　倪楠太和顧問(wèn) 首席培訓(xùn)師
　　高中清水同盟主席
　　Q女士某跨國(guó)能源公司副總裁 主管人力資源
　　X先生某跨國(guó)物流公司 公共事務(wù)總監(jiān)
　　
　　《中國(guó)新時(shí)代》：首先從法律范疇看，應(yīng)該如何正確理解即將出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法》，它與《勞動(dòng)法》具有什么樣的關(guān)系？
　　
　　李春誼：根據(jù)勞動(dòng)合同法草案第一條，依據(jù)勞動(dòng)法制定勞動(dòng)合同法，但是這個(gè)法律的地位本身不比勞動(dòng)法低。因?yàn)樗旧硪彩侨舜蟪Ｎ瘯?huì)通過(guò)的一個(gè)法律，和勞動(dòng)法一樣，所以，雖然在宗旨上把它的立法層次調(diào)低了，但它實(shí)際的法律地位上和勞動(dòng)法是一樣的。
　　根據(jù)我理解，這個(gè)勞動(dòng)合同法，還是符合由上而下的“和諧社會(huì)”的社會(huì)導(dǎo)向的。和諧社會(huì)中主要的糾紛就是勞資糾紛。近年來(lái)發(fā)生的比如欠薪、民工跳樓等現(xiàn)象，可能在一定程度上引起了政府注意，因此要求從司法上進(jìn)行完善，立法的機(jī)關(guān)也認(rèn)為現(xiàn)在出臺(tái)這樣一個(gè)新法律時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。
　　
　　楊體仁：首先，我認(rèn)為，勞動(dòng)法與勞動(dòng)合同法的關(guān)系，一開始在立法體系里就沒(méi)有把這個(gè)問(wèn)題搞清楚。勞動(dòng)合同法的執(zhí)行范圍和勞動(dòng)法的范圍幾乎不一致，已經(jīng)超出勞動(dòng)法的范圍了。如果簡(jiǎn)單地解釋，勞動(dòng)合同法是勞動(dòng)法的子法，就出問(wèn)題了，因?yàn)閳?zhí)行范圍不一致。關(guān)鍵是當(dāng)時(shí)在制定勞動(dòng)法時(shí)，對(duì)勞動(dòng)法的理解就有錯(cuò)誤。勞動(dòng)法應(yīng)該是一個(gè)社會(huì)法，而不是經(jīng)濟(jì)法，它與民法、刑法是平行的。勞動(dòng)法既有經(jīng)濟(jì)方面的內(nèi)容，又有社會(huì)保障方面的內(nèi)容，是在憲法之下的一部社會(huì)法。它應(yīng)該是人民代表大會(huì)通過(guò)的，不應(yīng)該是常委會(huì)通過(guò)的，法律層次錯(cuò)了。
　　其次，勞動(dòng)法應(yīng)該囊括所有的雇員，只要發(fā)生雇與受雇之間的關(guān)系，都應(yīng)該遵循勞動(dòng)法，也應(yīng)該包括公務(wù)員，因此從法律體系來(lái)講，公務(wù)員法反而應(yīng)該是勞動(dòng)法的子法，是雇員里面特殊一類雇員的法律，如果這樣對(duì)待勞動(dòng)法的話，就不會(huì)存在我們發(fā)現(xiàn)的矛盾了，因?yàn)閯趧?dòng)法里已經(jīng)對(duì)勞動(dòng)合同有原則規(guī)定了，勞動(dòng)法專門有一章講勞動(dòng)合同與集體勞動(dòng)合同，所以即將出臺(tái)的勞動(dòng)合同法只能比勞動(dòng)法具體，而不能范圍擴(kuò)大，或者做新的解釋。
　　
　　我認(rèn)為，應(yīng)該和立法部門探討一下這個(gè)關(guān)系，怎么把它糾正過(guò)來(lái)，這樣的話，兩個(gè)法的關(guān)系才能理順，執(zhí)行時(shí)才好執(zhí)行。因?yàn)檫^(guò)去的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制把勞動(dòng)者分成干部和工人，勞動(dòng)法當(dāng)時(shí)制定時(shí)，還是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的概念，是針對(duì)工人的。原來(lái)是干部的這一塊就很麻煩。公務(wù)員作為國(guó)家干部有一個(gè)公務(wù)員條例，事業(yè)單位的人怎么辦呢？他即不是公務(wù)員又不是干部，所以現(xiàn)在這一塊的人是“無(wú)法無(wú)天”，沒(méi)有法去規(guī)范。甚至國(guó)有企業(yè)的干部也沒(méi)有法去規(guī)范他們。照道理，勞動(dòng)法連企業(yè)的老總都要管，老總都是聘來(lái)的，都是雇與被雇關(guān)系，都應(yīng)該遵守勞動(dòng)法的。
　　
　　《中國(guó)新時(shí)代》：草案在去年3月向全社會(huì)公開征求意見以來(lái)，一個(gè)月內(nèi)立法機(jī)關(guān)收到19萬(wàn)多件意見，可見其受到關(guān)注的程度，那么在勞動(dòng)合同法三次提交的草案中都有了一些變化？
　　
　　趙小兵：應(yīng)該說(shuō)，目前的第三版草案還是滿積極的。因?yàn)楸容^前面那兩版，能夠引起爭(zhēng)議的地方少多了。確確實(shí)實(shí)經(jīng)過(guò)討論和聽取意見還是有成效的。我覺(jué)得，以前有些專家是坐辦公室的，他們的意見可能會(huì)走極端，操作性不那么強(qiáng)。
　　因?yàn)閱?wèn)題是出在執(zhí)行層面上的。比如美國(guó)和歐洲公司對(duì)已出臺(tái)的法規(guī)就比較重視，他們一直強(qiáng)調(diào)，作為一家外國(guó)企業(yè)，一定要遵守當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)。如果沒(méi)有這個(gè)法規(guī)的話，我們有一些事情就無(wú)法可依了。所以，我是從積極的方面看待勞動(dòng)合同法的。
　　
　　倪楠：勞動(dòng)合同法是勞動(dòng)法的核心內(nèi)容，此次勞動(dòng)合同法草案在很多內(nèi)容上，如具體細(xì)節(jié)和操作流程方面比勞動(dòng)法大大進(jìn)步，而且增添了很多新的內(nèi)容。比如關(guān)于勞務(wù)派遣的問(wèn)題現(xiàn)在也提到了；勞動(dòng)法的適用范圍也有所擴(kuò)大，擴(kuò)大到了民辦非企業(yè)單位。另外，試用期的規(guī)定有明顯的改進(jìn)，此前關(guān)于試用期的規(guī)定，在一些城市的地方法規(guī)中，如《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》中有所體現(xiàn)，但并沒(méi)有在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)行。因此，這次的勞動(dòng)合同法可以對(duì)各地制定的相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行一次系統(tǒng)的整合，還是很有意義的。
　　
　　《中國(guó)新時(shí)代》：最近有讀者向我刊詢問(wèn)，應(yīng)該如何解釋新版勞動(dòng)合同法與勞動(dòng)法的上下位關(guān)系？
　　
　　楊體仁：我覺(jué)得我們現(xiàn)在不應(yīng)該制定新的勞動(dòng)合同法，而應(yīng)該修訂勞動(dòng)法，只有這樣才能解決很多問(wèn)題。
　　關(guān)于勞動(dòng)合同的問(wèn)題，如果在基層呆過(guò)，就知道原來(lái)勞動(dòng)合同法究竟哪里存在問(wèn)題，一句話，存在單向選擇問(wèn)題。我們的用工制度有一個(gè)改革，叫做要達(dá)到市場(chǎng)化，即雙向選擇。但是自從勞動(dòng)法出來(lái)以后，在執(zhí)行當(dāng)中就變成單向選擇了，雇員隨時(shí)可以說(shuō)走就走，不打招呼，企業(yè)拿他一點(diǎn)辦法沒(méi)有，但是企業(yè)呢，要辭退一個(gè)人，非常的麻煩。實(shí)際上，我們的問(wèn)題在這里。
　　勞動(dòng)法里，還有一個(gè)大法叫做就業(yè)法，這個(gè)法來(lái)保證勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)利，就業(yè)法的責(zé)任在政府，而不應(yīng)該用合同法來(lái)保障勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)利，這個(gè)概念一定要弄清楚，否則就麻煩了，合同一定是長(zhǎng)期的，甚至要是無(wú)固定期限的，好像這才是保證勞動(dòng)者的利益。你要辭退我，這也不行，那也不行，這叫保障就業(yè)權(quán)利。這個(gè)概念本身是錯(cuò)誤的。
　　合同法就是講雇與被雇之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，雙向選擇。至于就業(yè)保障，應(yīng)該是勞動(dòng)法里的就業(yè)法去解決，我覺(jué)得要把這個(gè)概念提出來(lái)。當(dāng)然，勞動(dòng)合同法里很關(guān)鍵的一點(diǎn)就是合同期限問(wèn)題。這個(gè)合同期限怎么定，關(guān)系到雇傭模式的問(wèn)題，我們知道，通常人們說(shuō)日本實(shí)行的是終身雇傭制，其實(shí)不是，我們理解有錯(cuò)誤。日本有關(guān)勞動(dòng)合同的立法和我們相反。只有勞動(dòng)期限在一年之內(nèi)的才需要定勞動(dòng)合同，超過(guò)一年，就連書面合同都不定，就按國(guó)家規(guī)定的去執(zhí)行。
　　
　　我們到日本訪問(wèn)以后發(fā)現(xiàn)，他們辭退比我們還容易。日本是年工序列工資，比如說(shuō)，大學(xué)畢業(yè)進(jìn)公司后，大家的工資都是一樣的，三年以后拉開距離，到35歲的時(shí)候，工資差距就很明顯了。如果員工沒(méi)有業(yè)績(jī)，工資根本上不去。這時(shí)其實(shí)不需要老板辭退，自己就走人，老板也不給做培訓(xùn)了。日本的這種體制，號(hào)稱是終身雇傭，但事實(shí)上，員工也是經(jīng)常換工作的。這是一種模式，這種模式也存在弊端，所以日本也在改，尤其是高科技的企業(yè)。如果真是不能辭退員工，企業(yè)沒(méi)有辦法運(yùn)轉(zhuǎn)。我們應(yīng)該采取什么樣的模式，這很關(guān)鍵，是要討論的，是要博弈的，但是我們做的非常不夠。不僅要討論要博弈，而且要分行業(yè)，要區(qū)別對(duì)待。如果沒(méi)有一個(gè)區(qū)別對(duì)待的立法，籠統(tǒng)的沒(méi)有談判余地，我覺(jué)得這個(gè)法就沒(méi)有辦法執(zhí)行。或許我們也可以學(xué)習(xí)日本的經(jīng)驗(yàn)，這也是一個(gè)辦法，但到底哪種方式比較好，我覺(jué)得要博弈，要區(qū)別對(duì)待。比如賠償問(wèn)題、合同年限問(wèn)題等，都不適合國(guó)家用法律把具體數(shù)字定下來(lái)，都是要討論、要協(xié)商、要博弈，甚至到一個(gè)企業(yè)的內(nèi)部去博弈，不給企業(yè)這個(gè)權(quán)利，企業(yè)怎么去經(jīng)營(yíng)？
　　我是舉反對(duì)票，我不贊成現(xiàn)在通過(guò)這樣一個(gè)法，現(xiàn)在的合同法太籠統(tǒng)，沒(méi)有協(xié)商，不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，不符合雇主雇員之間協(xié)商的原則，還是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、政府條文說(shuō)了算，不符合市場(chǎng)的原則，所以就無(wú)從談起是公平還是效率。沒(méi)有協(xié)商，哪來(lái)公平和效率，公平和效率就是博弈，就是協(xié)商的結(jié)果。
　　
　　
　　
　　趙小兵：記得一次參加紀(jì)念勞動(dòng)法頒布十周年的活動(dòng)，有政府官員說(shuō)，勞動(dòng)法的修改沒(méi)有提到議事日程。原因是現(xiàn)在勞動(dòng)關(guān)系等方面出現(xiàn)的問(wèn)題太多了，變化又快，可能剛剛修改完，馬上又有大量的新情況出現(xiàn)需要再次修改。因此，先不修改《勞動(dòng)法》。取而代之先制定《勞動(dòng)合同法》，通過(guò)規(guī)范合同，來(lái)把現(xiàn)在不清楚的地方理清楚。
　　其實(shí)很多人都有質(zhì)疑，這是一個(gè)上位法還是下位法的問(wèn)題。你要用下位法去規(guī)范上位法應(yīng)規(guī)范的范圍，邏輯就亂了。所以我很同意楊教授的說(shuō)法，本來(lái)勞動(dòng)法應(yīng)該涵蓋的范圍更廣一些，如果真該修改，就要修改。如果情況變化很大，可以不時(shí)地出臺(tái)一些修訂的條款來(lái)彌補(bǔ)。這和當(dāng)時(shí)《勞動(dòng)法》出臺(tái)以后，政府不時(shí)出臺(tái)一些補(bǔ)充規(guī)定是一樣的道理。
　　按現(xiàn)在的思路是出臺(tái)這個(gè)《勞動(dòng)合同法》以取代過(guò)去所有在《勞動(dòng)法》基礎(chǔ)上出臺(tái)的補(bǔ)充規(guī)定，如果發(fā)生爭(zhēng)議，是以過(guò)去的《勞動(dòng)法》為準(zhǔn)，還是以新出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法》為準(zhǔn)呢？
　　我同意楊教授的說(shuō)法，大家總想通過(guò)制定一部法規(guī)就把所有的問(wèn)題都解決了，這是不現(xiàn)實(shí)的。不應(yīng)該由《勞動(dòng)合同法》規(guī)范的行為，就不該放在《勞動(dòng)合同法》里面去解決。比如說(shuō)，勞務(wù)派遣問(wèn)題。從勞務(wù)派遣的關(guān)系來(lái)講，應(yīng)該屬于經(jīng)濟(jì)法規(guī)。勞務(wù)公司和企業(yè)簽定一個(gè)合同，給企業(yè)派人提供服務(wù)，當(dāng)勞務(wù)公司派人時(shí)，事實(shí)上應(yīng)該是勞務(wù)公司和勞動(dòng)者之間發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系。這種勞動(dòng)關(guān)系在《勞動(dòng)法》里已經(jīng)解決了，現(xiàn)在又在《勞動(dòng)合同法》里加以重申。
　　現(xiàn)在的勞動(dòng)合同往往被勞務(wù)合同所取代，勞動(dòng)部門沒(méi)有辦法解釋，就是說(shuō)，公司可以和員工簽訂一個(gè)勞務(wù)合同，而公司可以不提供四險(xiǎn)一金，公司也可以不履行《勞動(dòng)法》規(guī)定的所有的義務(wù)，因?yàn)閱T工簽訂的是勞務(wù)合同。比如某公司要招聘一名專業(yè)技術(shù)員工，有一個(gè)非常合適的外國(guó)人前來(lái)應(yīng)聘。當(dāng)時(shí)他還在某高校教書。該公司也同意用他，但是卻不能和他簽勞動(dòng)合同，因?yàn)樗驮瓎挝簧形唇饧s。由于他的工作性質(zhì)無(wú)需坐班，他們學(xué)校也同意他利用課余時(shí)間在外面打工，但是企業(yè)仍然不敢用他，因?yàn)椴恢涝摵炓粋€(gè)什么形式的合同。經(jīng)咨詢勞動(dòng)部門的專家，得出結(jié)論可以簽訂一個(gè)勞務(wù)協(xié)議。企業(yè)當(dāng)時(shí)就問(wèn)：企業(yè)和個(gè)人可以簽訂勞務(wù)協(xié)議嗎？專家說(shuō)可以。如果是這樣，不就意味著企業(yè)可以和任何個(gè)人簽訂勞務(wù)協(xié)議，而無(wú)需簽訂勞動(dòng)協(xié)議了？專家也認(rèn)為這是一個(gè)問(wèn)題。如果企業(yè)和員工簽訂一個(gè)勞務(wù)協(xié)議的話，就無(wú)需履行《勞動(dòng)法》所規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任了，因?yàn)閯趧?wù)協(xié)議不是《勞動(dòng)法》可以管轄的。我個(gè)人認(rèn)為，規(guī)定個(gè)人不可以和企業(yè)簽訂勞務(wù)協(xié)議，勞務(wù)協(xié)議只能通過(guò)組織才能簽訂。個(gè)人與企業(yè)之間形成勞動(dòng)關(guān)系必須簽訂勞動(dòng)合同，就不會(huì)有人通過(guò)簽訂勞務(wù)協(xié)議鉆法律的空子，從而避免企業(yè)為節(jié)省成本而與個(gè)人簽訂勞務(wù)協(xié)議，以逃避《勞動(dòng)法》規(guī)定的義務(wù)。任何企業(yè)或個(gè)人，只要是短期用工，就要通過(guò)一個(gè)專業(yè)組織去招聘。用什么樣的人才，找什么樣的公司。這樣社會(huì)上就有很多專業(yè)的提供人才的公司。政府就可以規(guī)范這些勞務(wù)公司，從而減少違法用工的現(xiàn)象。
　　我認(rèn)為，制定法律的人并沒(méi)有看清事情的本質(zhì)，勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系在這個(gè)法規(guī)之下仍然沒(méi)有解決，沒(méi)有對(duì)癥下藥，解決根本問(wèn)題。
　　
　　楊體仁：這個(gè)問(wèn)題，關(guān)鍵是當(dāng)時(shí)勞動(dòng)法定義勞動(dòng)關(guān)系時(shí)就有問(wèn)題，當(dāng)時(shí)可能是意識(shí)形態(tài)的原因，如果明確勞動(dòng)關(guān)系就是雇與受雇的關(guān)系就全清晰了。前一陣麥當(dāng)勞、肯德基的用工問(wèn)題，實(shí)際上，就是雇與被雇、就是勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)楦拍铄e(cuò)了，現(xiàn)在就滋生沖突了。派遣實(shí)際上是派遣公司和派遣者的雇與受雇的關(guān)系，跟工作單位并沒(méi)有雇與受雇的關(guān)系，從勞動(dòng)法的根上就要解決這個(gè)問(wèn)題，究竟什么是勞動(dòng)關(guān)系，明確雇與受雇的關(guān)系，很多問(wèn)題就很好解決了。
　　
　　《中國(guó)新時(shí)代》：在新版勞動(dòng)合同法中，是否存在不盡完善的條款？
　　
　　趙小兵：從操作的角度來(lái)看，如果把有些條款定得太細(xì)了，僅從文字上看就沒(méi)有辦法操作。比如說(shuō)，第十三條，約定不同試用期。以前勞動(dòng)法規(guī)定的試用期，包括后來(lái)出臺(tái)的解釋，都是將試用期與勞動(dòng)合同期限相關(guān)聯(lián)。我記得，兩年以上的勞動(dòng)合同才可以約定三個(gè)月的試用期。兩年以下的勞動(dòng)合同不可以約定超過(guò)三個(gè)月的試用期。我認(rèn)為，這個(gè)規(guī)定比較容易操作。現(xiàn)在建議的修改稿把試用期分為非技術(shù)崗位和技術(shù)崗位，以及高級(jí)專業(yè)技術(shù)崗位，那么我們想問(wèn)，工程師是算技術(shù)崗位還是算高級(jí)技術(shù)崗位呢？有些工程師是從事高級(jí)技術(shù)性質(zhì)的工作的，但他并不具備高級(jí)技術(shù)職稱或沒(méi)有擔(dān)任高級(jí)技術(shù)職務(wù)。工作性質(zhì)不是由職稱來(lái)決定的。換句話說(shuō)，什么叫非技術(shù)崗位呢？我認(rèn)為財(cái)務(wù)也是專業(yè)技術(shù)崗位，他的專業(yè)技術(shù)就是財(cái)務(wù)。如果把工作崗位分成技術(shù)或非技術(shù)的，那么財(cái)務(wù)骨干、人事骨干被當(dāng)成非技術(shù)崗位只能規(guī)定較短的試用期，事實(shí)是這樣的崗位可能比一般技術(shù)崗位還重要，這不就矛盾了嗎？所以說(shuō)，這樣的規(guī)定在我們看來(lái)，操作性很差。本來(lái)政府是要放權(quán)的，這樣一規(guī)定，政府又把這些事都攬過(guò)去了。企業(yè)只要遇到一點(diǎn)事就要把政府請(qǐng)進(jìn)來(lái)，幫企業(yè)裁定到底某崗位算技術(shù)的還是算非技術(shù)的、算高級(jí)的還是算中級(jí)的。
　　試用期的規(guī)定本來(lái)是很清晰的，根據(jù)勞動(dòng)合同期限來(lái)確定試用期的長(zhǎng)短?，F(xiàn)在這么一改，反而不好操作了。至少當(dāng)我面對(duì)員工時(shí)，當(dāng)我把不同的人給出定不同的試用期時(shí)，當(dāng)我都沒(méi)有辦法解答員工的質(zhì)疑時(shí)，員工一定會(huì)去找勞動(dòng)仲裁或找政府來(lái)解決，這就變成政府管企業(yè)而不是經(jīng)營(yíng)者管企業(yè)了。
　　
　　不能操作的還有第十五條，關(guān)于培訓(xùn)。該條規(guī)定一定要六個(gè)月以上的專業(yè)技術(shù)脫產(chǎn)培訓(xùn)，才可以簽訂賠償協(xié)議?，F(xiàn)在企業(yè)在高科技培訓(xùn)上投入非常大。尤其是境外培訓(xùn)，有些可能就一個(gè)星期，但投入巨大。我們一般都會(huì)和員工約定，你要接受這個(gè)培訓(xùn)，總要保障給公司工作一定的年限，不然對(duì)企業(yè)就是一個(gè)損失。如果現(xiàn)在規(guī)定在約定服務(wù)期必須是六個(gè)月以上脫產(chǎn)的培訓(xùn)，可企業(yè)不是培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，不可能給員工安排那么長(zhǎng)時(shí)間的脫產(chǎn)培訓(xùn)。這就變成企業(yè)為員工進(jìn)行高科技含量的培訓(xùn)時(shí)，會(huì)有非常大的無(wú)法規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)在很少有企業(yè)派大量員工到國(guó)外進(jìn)行六個(gè)月的脫產(chǎn)培訓(xùn)。如果員工培訓(xùn)回來(lái)兩天后就跳槽到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里了，企業(yè)的投入就全沒(méi)了。這個(gè)不但是沒(méi)有辦法操作，而且完全剝奪了企業(yè)在管理上正當(dāng)行使的權(quán)利了。我覺(jué)得這是不實(shí)際的。
　　第十七條，它忽略了一點(diǎn)，如果員工違約，是否承擔(dān)違約金？以前勞動(dòng)法規(guī)定，員工和企業(yè)任何一方如要解除勞動(dòng)合同，需提前一個(gè)月書面通知對(duì)方。如果沒(méi)有履行這一條的話就要承擔(dān)相應(yīng)的賠償?，F(xiàn)在通用的做法是，員工未提前一個(gè)月通知企業(yè)，企業(yè)可以扣發(fā)一個(gè)月的工資；如果企業(yè)沒(méi)有履行通知期，則企業(yè)支付員工一個(gè)月的工資，這是對(duì)等的。現(xiàn)在改成只有兩種情況可以約定違約金：一是培訓(xùn)，一是保密。但工作中還有其他情況，如員工造成的違約責(zé)任，難道也無(wú)需承擔(dān)違約金嗎？這樣的規(guī)定，企業(yè)沒(méi)有辦法操作。
　　第三十五條，關(guān)于解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，“用人單位解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)事前通知工會(huì)”，那沒(méi)有工會(huì)的怎么辦？規(guī)定中沒(méi)提。因此，當(dāng)企業(yè)要解除和員工的合同時(shí)，即便履行了所有的合法手續(xù)，員工仍可狀告企業(yè)沒(méi)有通知工會(huì)，但企業(yè)沒(méi)有工會(huì)。工會(huì)是員工自愿建立的，無(wú)論是工會(huì)法還是其他法規(guī)，都未強(qiáng)制企業(yè)建立工會(huì)。這不是又無(wú)法操作了？
　　第四十條，關(guān)于勞動(dòng)派遣，現(xiàn)在進(jìn)入IT 時(shí)代，隨著高科技的發(fā)展，有很多的用工形式改由外包來(lái)做。我們一直說(shuō)：要讓專業(yè)的公司去做專業(yè)的事情。這樣企業(yè)才能發(fā)展更快。作為一個(gè)企業(yè)，不是什么都要有的。企業(yè)應(yīng)把工作重點(diǎn)放在核心競(jìng)爭(zhēng)力上。比如我聘請(qǐng)一個(gè)保安，我可以不直接聘而找保安公司。如保安公司派一位員工到我公司工作一年，就要成為我的員工，憑什么？我管得了他嗎？我從專業(yè)上也管不了。我聘請(qǐng)一個(gè)保潔，一年以后她就要成為我編制內(nèi)的員工嗎？我相信政府都不會(huì)把他食堂的員工都納入自己事業(yè)單位的編制，你已經(jīng)把食堂外包了，保安外包了，很多東西都外包了，工作一年你都要納入自己的編制，這在政府機(jī)關(guān)都行不通啊。你要把政府機(jī)關(guān)的保潔員都變成公務(wù)員嗎？這些改動(dòng)聽上去就沒(méi)有辦法操作。
　　
　　
　　關(guān)于辭退補(bǔ)償金的問(wèn)題，聽說(shuō)辭退補(bǔ)償金設(shè)了上限，將辭退補(bǔ)償金定為不超過(guò)社會(huì)平均工資的三倍。我就不知道是什么人出于什么想法定出這樣的規(guī)定。我們一直強(qiáng)調(diào)，勞動(dòng)法的制定是在公平的原則下，是向勞動(dòng)者傾斜的。這傾斜什么了？企業(yè)已經(jīng)把勞動(dòng)者給辭退了，在賠償上還要設(shè)一個(gè)上限，企業(yè)辭退員工不是更無(wú)拘束了？雖然有個(gè)說(shuō)法，叫做不得無(wú)故解雇員工。其實(shí)是不切實(shí)際的，因?yàn)楣椭饕胝依碛赊o退員工的話，怎么都能找出一兩條。如果總是判定被辭退員工回原崗位工作的話，人家給他臉不是臉、工作不是工作。這不是要他活受罪嗎？這連人權(quán)都沒(méi)有了。如果你讓企業(yè)把補(bǔ)償給齊了，然后走人，大家就都解脫了。我們經(jīng)常遇到很多解釋不清楚的解除勞動(dòng)關(guān)系的理由，比如員工業(yè)績(jī)下降，企業(yè)希望找到一個(gè)更強(qiáng)的人，那就補(bǔ)償他，按照他工作的年限，給夠了補(bǔ)償金，然后他去找工作去。我覺(jué)得這是比較公平的?，F(xiàn)在設(shè)了一個(gè)上限，如果按照這個(gè)來(lái)做的話，企業(yè)在解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)就連成本都無(wú)需考慮了。這根本就不是保護(hù)勞動(dòng)者的利益。原來(lái)《勞動(dòng)法》規(guī)定的是兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是按本人的實(shí)際工資；一是按企業(yè)的平均工資。我記得如果是企業(yè)的原因，你讓他失去工作了，就得按照企業(yè)的平均工資為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償，個(gè)人工資如高于企業(yè)平均工資，按個(gè)人實(shí)際工資為標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償。如果是因?yàn)閭€(gè)人的原因，如不能勝任工作、表現(xiàn)不佳等，就按照員工個(gè)人的實(shí)際工資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償，然后解除勞動(dòng)關(guān)系。而現(xiàn)在全按一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)封頂?shù)模矣X(jué)得這樣反對(duì)的意見會(huì)更大。
　　
　　Q女士：我認(rèn)為制定法律的人沒(méi)有在企業(yè)實(shí)際管理的經(jīng)驗(yàn)，據(jù)我了解，勞動(dòng)合同法的制定者去了法國(guó)、德國(guó)這些福利比較好的國(guó)家考察。 我認(rèn)為，保護(hù)勞動(dòng)者的利益是我們這些做企業(yè)的人應(yīng)該做的，但是這個(gè)保護(hù)的力度要合理，對(duì)雙方利益都要考慮。企業(yè)要贏利，員工要生存。但是不能偏向一方，尤其我認(rèn)為，我們不僅要看別人的法律怎么做，更要看實(shí)行的結(jié)果怎么樣。比如這次修改的勞動(dòng)合同法，我聽到很多外資企業(yè)，包括一些法國(guó)人也都在講，覺(jué)得他們的東西已經(jīng)落后、不適應(yīng)發(fā)展了，結(jié)果咱們把別人的東西揀過(guò)來(lái)。包括無(wú)固定期限合同、員工合同到期不續(xù)欠也要補(bǔ)償?shù)?，無(wú)形當(dāng)中增加了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展也沒(méi)有利，實(shí)際上是在養(yǎng)懶漢，而且員工辭退企業(yè)時(shí)，沒(méi)有任何的補(bǔ)償，而企業(yè)在辭退員工時(shí)，要做很多的補(bǔ)償，這樣企業(yè)在招聘人才的時(shí)候，就要非常小心。
　　我們前一陣一個(gè)人解除勞動(dòng)合同就遇到了問(wèn)題，這個(gè)員工工作了11年，他本身的工資很高，各種補(bǔ)貼加在一塊有三、四萬(wàn)，最后給他賠了21個(gè)月的費(fèi)用，公司和他談的很費(fèi)勁，即使是最后拿了錢 ，最后他還是罵著公司走的。
　　如果員工到了45歲，一般不愿意離開公司，他找工作比較困難，但一個(gè)30多歲的員工，正當(dāng)年，他會(huì)在河泥談條件時(shí)，其實(shí)外面已經(jīng)找到了工作，談就是為了拿更多的錢。
　　
　　X先生：法律實(shí)際上是各方利益的調(diào)和，每個(gè)人都是從自己的利益來(lái)看這個(gè)問(wèn)題，如果從企業(yè)雇主的角度當(dāng)然是向勞動(dòng)者承擔(dān)的義務(wù)越少越好。
　　我是一個(gè)雇員，站在被雇傭的角度看這個(gè)草案，就主要看我的利益多少能受到保護(hù)。特別是在解約補(bǔ)償問(wèn)題上，我有一定的看法，按前面的勞動(dòng)合同法草案，如果企業(yè)終止合同，就要執(zhí)行員工每工作一年補(bǔ)償一個(gè)月工資的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在有人要引入新的規(guī)定，聲稱勞動(dòng)者的收入是不一樣的，對(duì)于高薪的那部分人，不能按照一年一個(gè)月的補(bǔ)償，而是設(shè)一個(gè)上限，就是不按照實(shí)際工資，而是最高按照社會(huì)平均工資的三倍來(lái)補(bǔ)償。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是包括所有福利的稅前工資。去年北京市職工的平均工資也就是3000，如此算下來(lái)，即使一個(gè)人每月工資10萬(wàn)，最高也只能按社會(huì)平均工資的三倍，也就是每月按9000補(bǔ)償，而且最多只補(bǔ)12年，也就是說(shuō)最多可以拿到10.8萬(wàn)元。這對(duì)從事管理和技術(shù)工作的勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，是一個(gè)非常高的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槟苣玫礁吖べY往往要經(jīng)過(guò)很多年的努力，這樣的規(guī)定無(wú)疑是把這些人置于高風(fēng)險(xiǎn)中，從而降低了企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。
　　我認(rèn)為要警惕立法過(guò)程中利益天平向資方的傾斜。勞動(dòng)合同法對(duì)補(bǔ)償這一條的修改，可以說(shuō)為資方的責(zé)任加上了“限壓閥”，問(wèn)題出在哪？
　　我認(rèn)為有五個(gè)方面：第一，法律面前沒(méi)有人人平等。草案修改的這一條有點(diǎn)荒唐，它把勞動(dòng)者分為兩類：一類是低薪的，一類是高薪的，法律權(quán)利不同。兩者之間差別就在于平均工資。為什么是三倍標(biāo)準(zhǔn)，并沒(méi)有說(shuō)明，也沒(méi)有數(shù)據(jù)支持。想必是拍腦瓜拍出來(lái)的吧？稅前一個(gè)月薪9000在北京并不算高收入，尤其是成為房奴以后。
　　第二，這條修改在一定程度上減輕了企業(yè)對(duì)員工的社會(huì)責(zé)任。員工將面臨更大的保障危機(jī)和壓力，對(duì)社會(huì)和諧與幸福不利。最近，北京晨報(bào)就報(bào)道，北京80%以上的白領(lǐng)處于過(guò)勞狀態(tài)。這個(gè)比例恐怕大大高于工業(yè)化國(guó)家，這有很多原因，除了競(jìng)爭(zhēng)壓力大之外，很大的原因就在于我們的社會(huì)和企業(yè)所提供的保障不夠。
　　第三，有悖于勞動(dòng)合同法的立法宗旨，勞動(dòng)合同法的宗旨本來(lái)很好，目的在于保護(hù)勞動(dòng)者利益，協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系。為什么立法要如此取向？因?yàn)閯趧?dòng)者相對(duì)與企業(yè)來(lái)說(shuō)，無(wú)論拿多高工資，他都是弱者，尤其在中國(guó)，勞動(dòng)力供大于求的情況還可能長(zhǎng)期持續(xù)，加上沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)有力的代表勞動(dòng)者的組織機(jī)構(gòu)，能夠和企業(yè)集體談判工資福利，勞動(dòng)者所能依賴的最好保護(hù)就是法規(guī)，如果法律過(guò)多考慮企業(yè)的利益，就偏離了要保護(hù)勞動(dòng)者的初衷。
　　第四，規(guī)避了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同為用人單位帶來(lái)的責(zé)任，讓勞動(dòng)者實(shí)際失去了勞動(dòng)合同的保護(hù)。有鑒于我們社會(huì)普遍和勞動(dòng)者只簽短期的合同，現(xiàn)在新法律草案規(guī)定，如果連續(xù)簽訂兩次有期限合同，就要簽無(wú)固定期限的合同，為什么要簽無(wú)固定期限合同？我的理解是，在無(wú)固定期限以后，如果企業(yè)要解除合同，就要給勞動(dòng)者更高的補(bǔ)償，但是如果引入了補(bǔ)償上限的規(guī)定，就巧妙地把無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同應(yīng)用的作用消弭了。
　　第五、立法者實(shí)際上沒(méi)有必要考慮企業(yè)能否負(fù)擔(dān)的問(wèn)題。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、工資就是反映勞動(dòng)者的價(jià)值，解雇補(bǔ)償金也是其中應(yīng)有的部分，能開得出所謂高工資的企業(yè)就應(yīng)該相應(yīng)規(guī)劃辭退員工時(shí)的支出。
　　我舉一個(gè)例子，美國(guó)家得寶的老總最近被開了，公司補(bǔ)償了2億美元，他對(duì)家得寶的貢獻(xiàn)很大，但工作方式不受董事會(huì)的肯定，所以給錢請(qǐng)他走人。這么高的補(bǔ)償雖然在美國(guó)也引起了很大的爭(zhēng)議，但是卻反映出市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的普遍做法。我們?cè)絹?lái)越強(qiáng)調(diào)和諧社會(huì)，傾向保護(hù)勞動(dòng)者利益，但是補(bǔ)償條款的制定卻沒(méi)有體現(xiàn)出對(duì)勞動(dòng)者的利益的保護(hù)，也不符合建設(shè)和諧社會(huì)的宗旨。我還是贊成勞動(dòng)合同法總體的框架。我聽說(shuō)，這個(gè)法律草案中有一些是學(xué)習(xí)歐洲的東西，雖然有人認(rèn)為它不盡符合中國(guó)國(guó)情，但畢竟法律需要有前瞻性，對(duì)社會(huì)發(fā)展方向有引導(dǎo)，不能屈從于利益集團(tuán)的壓力。所以，我還是贊成勞動(dòng)合同法的中體現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)宗旨的大部分條款。
　　
　　倪楠：我也認(rèn)為關(guān)于辭退補(bǔ)償金的規(guī)定不是很靠譜。事實(shí)上，94年制定的第一部勞動(dòng)法在95年開始實(shí)施后，中國(guó)的勞動(dòng)管理就開始正式進(jìn)入了法制化管理階段，具有里程碑的意義。勞動(dòng)法在全國(guó)范圍內(nèi)的實(shí)施是中國(guó)勞動(dòng)管理史上一個(gè)很大的進(jìn)步，但也存在兩個(gè)明顯的不足：一是違約賠償責(zé)任方面沒(méi)有具體化的內(nèi)容，一是違法處罰方面，要么就是比照刑法，要么就不明確；而無(wú)固定期限勞動(dòng)合同等有關(guān)規(guī)定對(duì)企業(yè)很不公平。
　　部分條款確實(shí)值得商榷。勞動(dòng)立法可以參考日本、法國(guó)或其他國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，但是更要考慮我國(guó)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況，社會(huì)文化傳統(tǒng)及人民的宗教信仰和生活方式，不可簡(jiǎn)單照搬照抄或閉門造車。
　　
　　趙小兵：我覺(jué)得無(wú)固定期限合同不是一個(gè)特別大的問(wèn)題。我工作過(guò)的幾家跨國(guó)公司，都是簽訂的無(wú)固定期限的合同，我們也有解雇員工的時(shí)候，只要補(bǔ)償?shù)轿涣?，企業(yè)履行了解約責(zé)任和義務(wù)，就沒(méi)有問(wèn)題。如果按照政府現(xiàn)行的規(guī)定，合同只要一年一簽，到期不續(xù)，就不需支付任何補(bǔ)償，為企業(yè)省錢。這實(shí)際上是鼓勵(lì)企業(yè)簽訂短期合同?，F(xiàn)在解除勞動(dòng)合同的條件已經(jīng)很寬松，只要提供相應(yīng)的補(bǔ)償，雙方可以協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系。所以我對(duì)設(shè)定補(bǔ)償上限不是很理解，這樣做反而增加了企業(yè)與員工解除勞動(dòng)關(guān)系的難度。我們這個(gè)社會(huì)的保障系統(tǒng)現(xiàn)在仍不健全，比西方國(guó)家要差很多，如果把勞動(dòng)合同定成一年一簽，員工就沒(méi)有安全感。如果要保護(hù)勞動(dòng)者的利益，用工超過(guò)若干年以上就不能設(shè)定合同期限其實(shí)是較合理的。我知道，臺(tái)灣地區(qū)及其他一些國(guó)家勞動(dòng)法規(guī)定，用同一個(gè)臨時(shí)工超過(guò)一年以上，就必須轉(zhuǎn)正，否則就換人。這樣做就是為了規(guī)避企業(yè)把所有的人都簽成臨時(shí)工。
　　我雖然是一個(gè)管理者，但我也是一個(gè)雇員，這也牽扯到我的利益，我上班沒(méi)命地工作，我卻不知道明天該怎么樣，因?yàn)槊魈煳业暮贤狡诹?。是否制定無(wú)固定期限的合同是企業(yè)的問(wèn)題，如果企業(yè)有能力做就做，這應(yīng)該由企業(yè)去規(guī)定，不應(yīng)靠立法來(lái)決定。無(wú)固定期限的和合同不意味著終身合同。我曾到勞動(dòng)部門去咨詢過(guò)，如果要解除合同，要符合哪些條件，專家說(shuō)，只要補(bǔ)償?shù)轿?，不需要任何理由，因?yàn)榉梢?guī)定的補(bǔ)償你已經(jīng)做到了，你違約的責(zé)任已經(jīng)履行了，我還能讓你干什么？
　　
　　李春誼：據(jù)我掌握的情況，在企業(yè)與員工的官司上，80%都是企業(yè)輸了，從這一點(diǎn)，你就不難看出勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)力度。80%中，有一部分是應(yīng)該輸?shù)?，也有一部分是不該輸?shù)?。我就遇到過(guò)即使企業(yè)給黑臉也愿意留下的，因?yàn)檠a(bǔ)償畢竟是幾個(gè)月的，要是留下來(lái)可以保一輩子。只要企業(yè)不倒，就像拿到一個(gè)鐵飯碗，尤其對(duì)于那些沒(méi)有能力的員工。這個(gè)時(shí)候企業(yè)是最頭疼的，因?yàn)閯趧?dòng)法規(guī)定，企業(yè)不允許沒(méi)有任何理由的解除勞動(dòng)合同。（未完待續(xù)）
　　
　?。ㄒ陨嫌^點(diǎn)均不代表本刊觀點(diǎn)）
　　歡迎讀者參與討論！請(qǐng)將您的觀點(diǎn)發(fā)送到E-mail:yanyan.chen@taihe.com.cn，您的觀點(diǎn)將有可能被我們下一期刊用。
　?。ǜ?月號(hào)第92頁(yè)文章的作者署名應(yīng)為：太和顧問(wèn)公司資深顧問(wèn)倪楠）