一、基本案情
　　
　　2006年5月底，安某、唐某、黃某、胡某等人打聽到重慶市某住宅小區(qū)建筑基本完成，住戶準(zhǔn)備入住。為牟取利益，便商議在住宅小區(qū)旁邊公共區(qū)域劃地出租，打算出租給出售建材和做裝修業(yè)務(wù)的人員，收取入場費(fèi)。6月初，安某等4人在未取得相關(guān)部門同意的情況下，設(shè)立所謂“招商辦公室”，私自劃定公共土地對外出租，收取場租費(fèi)，并派人在住宅小區(qū)路口設(shè)卡，阻礙未交場租費(fèi)的經(jīng)營者進(jìn)入小區(qū)從事經(jīng)營。在6月期間，安某等4人共收取進(jìn)入小區(qū)從事裝修經(jīng)營者的場租費(fèi)8.7萬元，而后共分該款。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　對本案的定性，在罪與非罪、此罪與彼罪的問題上有如下幾種意見：
　　第一種意見認(rèn)為，安某等4人構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。理由是安某等4人在小區(qū)路口設(shè)卡，阻止未交場租費(fèi)的經(jīng)營者進(jìn)入小區(qū)從事經(jīng)營，凡進(jìn)入小區(qū)經(jīng)營者須交納場租費(fèi)，是強(qiáng)迫了他人接受交易的行為。
　　第二種意見認(rèn)為，安某等4人構(gòu)成敲詐勒索罪。理由是安某等4人私自劃地設(shè)卡，使進(jìn)入小區(qū)從事經(jīng)營和裝飾的人員迫不得已交納場租費(fèi)，是敲詐勒索他人財物的行為。
　　第三種意見認(rèn)為，安某等4人構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是安某等4人未經(jīng)有關(guān)部門允許、授權(quán)，非法指定公共場地給經(jīng)營戶，從中收取場租費(fèi)，阻礙他人正常的經(jīng)營活動，擾亂了市場經(jīng)營秩序，非法所得數(shù)額高達(dá)8.7萬元，其行為符合刑法第225條第4項的規(guī)定，應(yīng)予以非法經(jīng)營罪追訴。
　　第四種意見認(rèn)為，安某等4人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不宜按犯罪處理。理由為：非法經(jīng)營罪的前提條件是有行政違法性，即違反國家規(guī)定，也違反全國人大及其常委會的法律、規(guī)定，國務(wù)院的行政法規(guī)規(guī)定的行政措施、決定命令。對于刑法第225條第4項規(guī)定的非法經(jīng)營行為，目前有關(guān)法律、行政法規(guī)以及附屬性立法規(guī)定，只對非法經(jīng)營外匯、煙草、種子等非法經(jīng)營行為作了犯罪規(guī)定。有關(guān)司法解釋也只規(guī)定了非法經(jīng)營電信市場、非常經(jīng)營食鹽業(yè)務(wù)、非法從事出版活動及非法從事傳銷等行為構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。安某等4人的行為不符合上述規(guī)定范圍，其行為不是刑法意義上的非法經(jīng)營行為，故不宜以犯罪處理。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第三種意見。安某等4人的行為，具有相當(dāng)大的社會危害性，既嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，又嚴(yán)重破壞社會管理秩序，應(yīng)受到刑罰懲罰。眾所周知，我國的土地所有權(quán)屬于國家和集體。城市建設(shè)用地一般采取征收、出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得土地的使用權(quán)，但土地的所有權(quán)仍為國家所有。安某等4人不經(jīng)國家有關(guān)部門許可，私自劃定土地非法出租，侵犯了國家土地管理制度、國家土地所有權(quán)，也可說是侵犯了國家財產(chǎn)所有權(quán)，并且也侵犯了國家土地管理經(jīng)營權(quán)。同時，安某等4人又在通往住宅小區(qū)的路口設(shè)卡，阻止未交場地費(fèi)的人員進(jìn)入小區(qū)從事裝飾和建材經(jīng)營活動，侵犯了他人正常的工作生活自由權(quán)利和正常的經(jīng)營活動。嚴(yán)重破壞市場平等主體公平參與市場競爭的秩序以及社會管理秩序。
　　至于本案應(yīng)定何罪，筆者認(rèn)為本案不應(yīng)定為強(qiáng)迫交易罪，從本案的作案方法和手段上看，本案不是以暴力、威脅手段強(qiáng)迫他人接受交場租費(fèi)，而是進(jìn)入小區(qū)的經(jīng)營者交場租費(fèi)，不進(jìn)入小區(qū)的經(jīng)營者不受限制。本案也不應(yīng)定敲詐勒索罪，理由是行為人不是使用威脅或者要挾的方法勒索財物，或者說是其精神上的強(qiáng)制不足以使被害人心理上造成恐懼、產(chǎn)生壓力。
　　根據(jù)本案的案情事實(shí)，筆者認(rèn)為本案適用刑法第２２５條第４項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”規(guī)定較為合理。因為這種行為發(fā)生在經(jīng)營活動中，并且這種行為違反法律、法規(guī)的規(guī)定，具有社會危害性，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，并且非法所得高達(dá)8萬多元，完全達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)。
　　對適用該條款的“其他”規(guī)定，關(guān)鍵是如何認(rèn)識和理解的問題，立法中保留著這項“其他”規(guī)定，就是因為市場經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)營活動多樣性和復(fù)雜性，法律及司法解釋不可能一一羅列，并且隨著市場活動的發(fā)展還會有一些新的行為現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，其經(jīng)營活動會更加復(fù)雜化。本案的行為比一般的非法經(jīng)營行為更為嚴(yán)重，適用該條款的“其他”規(guī)定，符合立法的精神和本意，符合刑法當(dāng)然解obdAxOkmXHDuEQ7SuQl4S4l0GgKxOVuMIqCccgwcAXg=釋。
　　本案適用該條款的“其他”規(guī)定，還涉及到空白刑法規(guī)范的理解問題。所謂空白刑法規(guī)范，是指刑法規(guī)定了犯罪的法定刑，而將犯罪構(gòu)成要件的一部分或全部委諸給其他法律或命令的情況，刑法條文中“違反××法規(guī)”的表達(dá)，即為空白刑法規(guī)范的表現(xiàn)?？瞻仔谭ㄒ?guī)范在我國刑法中占有較大的比例，由于空白刑法對犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定不完整，它將犯罪構(gòu)成要件的具體內(nèi)容讓諸行政管理法規(guī)來補(bǔ)充，從而導(dǎo)致空白刑法與罪刑法定原則關(guān)聯(lián)性。罪刑的法定性是指必須用法律來規(guī)定犯罪和刑罰，此處的“法律”已包括了基于法律的委任而設(shè)有的行政管理法規(guī)，這些行政管理法規(guī)雖然不是由立法權(quán)直接運(yùn)作而制定的法律，但它們是經(jīng)過立法部門授權(quán)行政機(jī)關(guān)的委任立法，其規(guī)定的內(nèi)涵同樣受立法權(quán)的監(jiān)督，其實(shí)質(zhì)仍屬受制于立法權(quán)的規(guī)定，故同樣屬于罪刑法定之“法定”。罪行法定之所以奉行法律專屬性，是因為要限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動，因而只要制裁規(guī)范由法律規(guī)定就足夠了。至于作為罪狀的條文在一定程度上可由其他法規(guī)補(bǔ)充，只要這種補(bǔ)充是明確的就不違背法律專屬性原則。
　　本案適用的法律條款是指十分明顯的空白刑法規(guī)范，其“國家規(guī)定”也同樣屬于罪行法定之“法定”，包括憲法及法律法規(guī)，范圍是相當(dāng)廣的。本案違反國家規(guī)定是顯而易見的，一是安某等4人非法劃定土地出租，收取場地費(fèi)，嚴(yán)重違反了土地管理法第２條第３款“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的規(guī)定；二是安某等人在小區(qū)路口設(shè)卡阻止他人進(jìn)入正常經(jīng)營，違反了憲法第５１條“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！辈环裾J(rèn)刑法第２２５條規(guī)定一般是國家特許制度，但國家的特許制度不可能囊括所有經(jīng)營行為，正因為如此，立法才專門設(shè)這項“其他”規(guī)定，并且刑法關(guān)于這一條款作了修正后，還專門保留下來，可見立法的本意。其實(shí)罪行法定也需要執(zhí)法者在不違背立法精神和本意的前提下，能動地發(fā)現(xiàn)法律，不能機(jī)械地片面地理解和適用法律。之所以存在空白刑法規(guī)范及“其他”的立法方式，正好使對于構(gòu)成要件的理解隨著行政管理政策的調(diào)整而變化，隨著行政管理活動的高度發(fā)展而變得越來越廣闊，隨著行政管理制度的發(fā)展而發(fā)展，從而能與變易性較大的行政管理活動相互銜接。本案中安某等人行為的違法性，具有競合性和多重性，具有擾亂市場秩序、妨礙社會管理秩序和侵犯公民權(quán)利等客觀因素。因此，違反法律法規(guī)也是多種的，并且這些法律法規(guī)對其行為有明確的規(guī)定。同時安某等人行為具有危害性，并且危害后果嚴(yán)重，理所當(dāng)然應(yīng)以非法經(jīng)營罪作處理。