[基本案情]
　　
　　2005年1月8日晚7時(shí)30分左右，吳晶晶在杭州市清泰街附近乘坐勾海峰開的出租車回家。當(dāng)車行至吳晶晶家所在的濱江區(qū)水電新村停下后，雙方因服務(wù)態(tài)度、車費(fèi)等問題發(fā)生口角，勾海峰盛怒之下，用手掐住被害人的頸部，又用座位布套上的繩子勒吳頸部，看到吳晶晶不再動(dòng)彈，勾海峰認(rèn)為對方己死亡后，將她運(yùn)至杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)，拋到一個(gè)窨井內(nèi)藏匿，終致吳晶晶因溺水合并壓迫頸部而機(jī)械性窒息死亡(系法醫(yī)鑒定結(jié)論)。之后，勾海峰還將吳晶晶隨身攜帶的康柏手提電腦、三星T108移動(dòng)電話、U盤、MP3各一只及人民幣300元占為已有。
　　杭州市中級人民法院一審判決：勾海峰因故意殺人罪和盜竊罪被兩罪并罰，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金1000元。二審法院維持原判。
　　
　　[分歧意見]
　　
　　在本罪中關(guān)于勾海峰的殺人行為和侵占財(cái)物的行為的定罪有很多爭議，對于其殺人行為主要有三種觀點(diǎn)：
　　(1)故意殺人罪(即遂)；(2)故意殺人罪(未遂)與過失致人死亡罪；(3)故意殺人(未遂)。
　　關(guān)于其侵占財(cái)物的行為的定性有三種看法：(1)盜竊罪；(2)搶劫罪；(3)侵占罪。
　　
　　[評析意見]
　　一、關(guān)于故意殺人行為的定罪問題
　　
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，后一行為被前一行為吸收。在本案中導(dǎo)致被害人死亡的一共有兩個(gè)自然行為，即第一個(gè)行為“掐”和第二個(gè)行為“拋尸”，如果嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成學(xué)說，則當(dāng)吳晶晶被勾海峰掐致昏迷時(shí)，行為人發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤認(rèn)為行為已經(jīng)達(dá)到預(yù)期犯罪結(jié)果，這并不影響到構(gòu)成故意殺人罪，但屬于犯罪未遂。而此時(shí)勾海峰實(shí)施了第二個(gè)自然行為，將其“拋尸”河中，此時(shí)行為人又犯了一個(gè)認(rèn)識(shí)上因果關(guān)系的錯(cuò)誤，即其實(shí)施了“掐”與“拋尸”兩個(gè)行為，傷害結(jié)果由乙行為“掐”造成，而行為人卻誤以為甲行為造成。在這種情況下，主觀上存在著殺人故意，客觀上也實(shí)施了殺害行為，被害人死亡結(jié)果的發(fā)生也確實(shí)是由被告的傷害行為直接造成的，具有因果關(guān)系，完全符合法條規(guī)定的所有犯罪構(gòu)成要件。因而其錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不影響行為人的刑事責(zé)任，行為人應(yīng)定故意殺人既遂。^[1]
　　也有論者認(rèn)為應(yīng)定為故意殺人未遂。在該案中第一個(gè)自然行為確有殺人的故意，之后的第二個(gè)自然行為并沒有殺人的故意，而是殺人行為的事后行為中由于不可能預(yù)見的原因所導(dǎo)致的“意外事件”或過失致人死亡，法律不應(yīng)對被告無過錯(cuò)的后一行為所造成的結(jié)果作否定評價(jià)。且因?yàn)榉刹粚κ潞笮袨樽麟p重否定評價(jià)，而只評價(jià)先前犯罪行為。所以應(yīng)以故意殺人未遂論。
　　我認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)都是站不住腳的：
　　1．所謂后一行為被前一行為吸收，即重行為吸收輕行為。我們可以比照非法買賣槍支后的非法持有槍支行為，以及取得犯罪所得后行為人轉(zhuǎn)移、銷售贓物的行為并不作否定評價(jià)而只是以前罪處理。但這樣做并非刑法不否定后一種行為，而是與前一犯罪行為作綜合評價(jià)。而且也應(yīng)該看到，所謂不可罰的事后行為所作侵害較先行行為社會(huì)危害性明顯較輕。本案中的“拋尸”行為雖然是殺害行為的事后逃避行為，但后一自然行為所造成的危害性并不能被前一行為的否定評價(jià)所包含，并不能使用吸收犯原則。即不具有吸收關(guān)系，不成立“前行為是后行為的所經(jīng)過的階段，后行為時(shí)前行為發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果”^[2]這一特征。
　　2．關(guān)于兩個(gè)行為不應(yīng)一起做否定評價(jià)，即認(rèn)為兩個(gè)行為是在不同的主觀條件下進(jìn)行的，前者有犯罪故意，而后者無過失。這一點(diǎn)筆者不能同意。法條中所謂“非法剝奪他人生命的行為”在本案中并不單單指前一行為，也包括后一自然行為，即兩個(gè)自然行為都是在同一個(gè)犯罪故意下實(shí)施的，而且后一個(gè)“拋尸”行為應(yīng)被認(rèn)為是特別惡劣的情節(jié)，如果說前一行為在某種程度上并不能充分說明有“直接故意”的話，那后一行為更加說明了被告的主觀方面為直接故意殺人。
　　3．我們可以類比交通肇事罪。當(dāng)行為人在發(fā)生重大事故后，將傷者遺棄于荒野等難以被發(fā)現(xiàn)的地方而逃逸，使其未得到及時(shí)救助而死亡，以故意殺人罪論處^[3]。
　　由此看來無論從主觀惡性還是客觀傷害效果看，交通肇事罪中的遺棄行為都比本案中的“拋尸”行為較輕，而其所受的評價(jià)為故意殺人罪。所以說，即便第一個(gè)行為沒有符合故意殺人罪即遂的犯罪構(gòu)成，那么單看第二個(gè)自然行為，也完全可以以故意殺人既遂論處，并不存在故意殺人未遂。
　　4．關(guān)于“單獨(dú)評價(jià)與綜合評價(jià)”的問題。本案中所有關(guān)于罪名的問題實(shí)質(zhì)上都是針對這三個(gè)自然行為究竟是應(yīng)該綜合評價(jià)還是單獨(dú)評價(jià)的問題。勾海峰被判處故意殺人既遂與盜竊罪并罰，實(shí)際上把掐人致“死”與“拋尸”行為作一個(gè)故意殺人行為作否定評價(jià)，而之后的非法取財(cái)作為另一個(gè)對象作否定評價(jià)，我認(rèn)為是合理的。
　　(1)前兩個(gè)自然行為的主觀方面相同，均為故意，雖然第一個(gè)行為故意的內(nèi)容為殺人行為，第二個(gè)行為的故意是基于第一個(gè)故意而產(chǎn)生，第一個(gè)故意的效力及于第二個(gè)故意。是在同一個(gè)動(dòng)機(jī)，即除掉對我的威脅而保護(hù)自己的主觀方面支配下的。
　　(2)客體相同：都是侵害了死者昊晶晶的人身權(quán)，而后一種行為侵害的是死者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
　　(3)客觀方面：都是以傷害行為為手段的侵害吳晶晶人身權(quán)的行為。
　　(4)有關(guān)聯(lián)性：“拋尸”行為是殺害行為的后續(xù)行為，是對前一行為的補(bǔ)充。
　　如果前一行為單獨(dú)評價(jià)，而后兩性為綜合評價(jià)，即只看到了’勾海峰主觀的認(rèn)為“掐死”行為為殺害行為，而后兩個(gè)行為是為先行行為的隱匿罪證而采用的從行為，這種觀點(diǎn)是不可取的，片面注意了行為人主觀認(rèn)識(shí)方面，沒有注意到主客觀相一致的問題，是主觀歸罪的一種。
　　事實(shí)上本案中很難做到主客觀相一致。主觀上后兩個(gè)行為是以毀滅證據(jù)為目的的，前行為是殺害行為，而客觀上前兩行為造成了被害人的死亡結(jié)果，后一行為造成了非法占有被害人財(cái)物的事實(shí)。在這種情況下，我認(rèn)為還是以客觀行為所表現(xiàn)出的主觀惡性考慮，并不能單純以被告供述的當(dāng)時(shí)的主觀思想為準(zhǔn)。綜合以上觀點(diǎn)，本案中的殺人行為完全構(gòu)成故意殺人罪即遂，吳晶晶的死亡結(jié)果并不是由于勾海峰的過失行為或意外事件引起的，而正是由于其故意殺人心態(tài)支配下的殺害行為所導(dǎo)致的。
　　
　　二、關(guān)于取財(cái)行為的定罪問題
　　
　　關(guān)于勾海峰事后取財(cái)?shù)男袨槿绾味ㄐ愿鼞?yīng)該仔細(xì)斟酌，現(xiàn)在就出現(xiàn)了關(guān)于搶劫罪、盜竊罪、非法侵占罪、殺人罪的不可罰的事后行為等多種觀點(diǎn)。我認(rèn)為應(yīng)以盜竊罪論處。
　　對于實(shí)施侵犯人身犯罪以后非法占有財(cái)物案件的定罪不能一概而論，要貫徹主客觀相統(tǒng)一的原則，后行為的非法占有行為符合什么罪的構(gòu)成要件和特征就定什么罪^[4]。在殺人后的取財(cái)行為中，其財(cái)物的所有權(quán)已經(jīng)因?yàn)槔^承關(guān)系即時(shí)轉(zhuǎn)移給了其法定繼承人，沒有繼承人的，所有物依法歸國家所有。在本案中其物品所有權(quán)在被害者死亡以后就由其繼承人共同共有。依照《繼承法》第二條之規(guī)定：繼承從被繼承人死亡時(shí)開始。這是具有法定性和強(qiáng)制性的。而由于其他原因故意實(shí)施殺人行為致人死亡，然后產(chǎn)生非法占有財(cái)物的意圖，進(jìn)而取得財(cái)物的應(yīng)定為故意殺人罪與盜竊罪^[5]。
　　盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公司財(cái)務(wù)，數(shù)額較大，或者多次盜竊公私財(cái)物的行為^[6]。
　　1)主觀方面：具有以秘密手段非法占有他人財(cái)物的故意和目的。至于在本案中，其動(dòng)機(jī)是為了掩蓋犯罪事實(shí)，而并非享受占有物之利益，但這并不能否認(rèn)其主觀方面有非法占有的故意。
　　2)客觀上是秘密占有他人財(cái)物的行為，侵犯的是合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。秘密指的是“行為人采用自認(rèn)為不使他人發(fā)現(xiàn)的方法占有他人財(cái)物?！痹诒景钢泄春７逶诒缓θ吮弧皰伿敝螅布礆⒑π袨橥瓿芍?，占有其財(cái)產(chǎn)，其主觀上有“此行為不會(huì)使他人發(fā)現(xiàn)”的認(rèn)識(shí)，即認(rèn)為無論是被害者本人或其繼承人都不會(huì)發(fā)現(xiàn)并認(rèn)定是其所為。
　　3)其非法侵占數(shù)額法院認(rèn)定為9000余元，大于500到2000元的數(shù)額較大起評線。
　　綜上所述，被告的行為完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，對被告人判處盜竊罪是正確的。
　　
　　參考文獻(xiàn)
　　[1］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué))，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第127頁。
　　[2]張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社1997年版，第329頁。
　　[3]鄧又天主編：《中華人民共和國刑法釋義與司法適用》，中國公安大學(xué)出版社，第197頁；轉(zhuǎn)引自高銘暄、馬克昌主編：(刑法學(xué))，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2000年版，第377頁。
　　[4]趙秉志主編：《刑法案例與學(xué)理研究》，法律出版社2000年版，第311頁。
　　[5]張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社1997年版，第765頁。
　　[6]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第506頁。
　　作者：浙江大學(xué)法學(xué)院 [31002