[基本案情]
　　
　　犯罪嫌疑人蔡某偷得一輛摩托車供自己使用，經(jīng)估價(jià)，該摩托車價(jià)值約人民幣7000元。一日，蔡某騎著偷來的摩托車去玩，因摩托車發(fā)生故障，便將該車丟在路上，被人發(fā)現(xiàn)后，失主李某便將車弄回家中。過了幾天，李某騎著摩托車去鎮(zhèn)里辦事，蔡某乘李某不注意又將該車偷走，案發(fā)后，蔡某承認(rèn)第二次盜竊時(shí)清楚所盜摩托車就是第一次盜的那輛。公安機(jī)關(guān)認(rèn)定本案的盜竊數(shù)額為1．4萬元，以蔡某盜竊數(shù)額巨大(當(dāng)?shù)乇I竊數(shù)額巨大的起點(diǎn)是1萬元)移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，檢察機(jī)關(guān)對(duì)本案中蔡某涉嫌構(gòu)成盜竊罪的定性無異議，但如何認(rèn)定其盜竊數(shù)額，也即本案屬于數(shù)額較大還是數(shù)額巨大產(chǎn)生了不同的意見。
　　
　　[分歧意見]
　　
　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：同意公安機(jī)關(guān)的意見，累計(jì)計(jì)算其盜竊數(shù)額。理由是：從蔡某的兩次盜竊行為來看，其前后實(shí)施時(shí)間間隔不長，每一次盜竊都是一個(gè)完整的盜竊罪即遂行為，屬于連續(xù)犯。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》中第5條第12項(xiàng)規(guī)定：“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的……應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額”。蔡某第二次盜竊雖然明知盜的是同一輛摩托車，但也不影響其行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，并反映出蔡某有極大的主觀惡性，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰，故應(yīng)以盜竊罪數(shù)額巨大提起公訴。
　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然在形式上蔡某實(shí)施的兩次盜竊行為都已經(jīng)完成，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，但不應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算其盜竊數(shù)額，此案的盜竊數(shù)額屬于較大，即7000元，第二次盜竊行為應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)考慮。盜竊罪的本質(zhì)是一種侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，就本案而言，能夠體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)的只有被盜的摩托車，被害人所有權(quán)損失的大小只能由體現(xiàn)其所有權(quán)的摩托車的實(shí)際價(jià)值決定，在重復(fù)盜竊中雖然針對(duì)同一對(duì)象有兩次盜竊行為，但被害人遭受的實(shí)際損失只能由一個(gè)既遂犯罪造成的損失來決定。所以重復(fù)盜竊的行為只能作為一個(gè)從重量刑情節(jié)來考慮。
　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，蔡某兩次盜竊該摩托車前后兩個(gè)行為不能獨(dú)立構(gòu)成犯罪，因?yàn)樵诜缸锏目陀^方面不能滿足兩個(gè)犯罪構(gòu)成的要求。行為是否數(shù)次充足犯罪構(gòu)成，必須是行為人出于數(shù)個(gè)犯罪故意或過失，侵犯了數(shù)個(gè)直接犯罪客體，實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為，才能構(gòu)成數(shù)罪。而本案中雖然蔡某實(shí)施了兩個(gè)犯罪行為，但危害結(jié)果只有一個(gè)，刑法中的危害結(jié)果是指犯罪行為對(duì)我國刑法保護(hù)的客體造成的危害結(jié)果，因此，蔡某的兩次盜竊行為尚不能滿足兩個(gè)犯罪構(gòu)成所要求的諸要件的統(tǒng)一，只能以一個(gè)盜竊罪來認(rèn)定。行為人兩次實(shí)施盜竊，表明其主觀惡性較大，量刑時(shí)應(yīng)作為一個(gè)從重情節(jié)來考慮。
　　
　　[評(píng)析意見]
　　
　　如何認(rèn)定本案中的犯罪數(shù)額，首要的問題是必須確定在刑法上蔡某的兩次盜竊同一物的行為是一行為還是數(shù)行為。前述三種觀點(diǎn)在論證過程和具體結(jié)論上的不一致，也主要源于對(duì)這一問題認(rèn)識(shí)的分歧。比較這幾種觀點(diǎn)可以看出，前兩種觀點(diǎn)認(rèn)為重復(fù)盜竊的數(shù)個(gè)自然意義上的行為分別充足了一次盜竊罪的構(gòu)成要件，在刑法上屬于數(shù)個(gè)行為。而最后一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于受害人事實(shí)上只損失了7000元錢，在法益侵害結(jié)果上只有一個(gè)，故從刑法規(guī)范意義上看蔡某的這兩個(gè)自然意義上的行為實(shí)際上只能評(píng)價(jià)為一個(gè)行為。關(guān)于區(qū)分一罪與數(shù)罪(這里的數(shù)罪是從數(shù)次充足某一構(gòu)成要件而言)的問題，刑法理論上存在不同的學(xué)說，我們認(rèn)為犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說比較合理，也就是說，“以充足犯罪構(gòu)成的次數(shù)來判斷犯罪的單復(fù)，具備一個(gè)犯罪構(gòu)成為一罪，具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。”蔡某第一次盜竊行為構(gòu)成盜竊罪既遂沒有疑問，而第二次實(shí)施盜竊摩托車的行為在主觀上具有不法占有他人財(cái)物的故意，在客觀上實(shí)施了竊取數(shù)額較大財(cái)物的行為，受害人事實(shí)上又一次喪失了對(duì)自己所有的摩托車的實(shí)際支配權(quán)，符合這些條件足以認(rèn)定蔡某的第二次盜竊行為單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪的既遂。但第二次所盜之物是第一次所盜之物這一條件不是盜竊罪構(gòu)成要件所要求的內(nèi)容。
　　按第三種觀點(diǎn)的思路，如果行為人第一次盜走了某人的摩托車，并構(gòu)成了犯罪而且受到了刑事處罰，那是不是該行為人再次獲得自由后盜竊該車就不構(gòu)成犯罪了呢?顯然這種推論是沒有道理的。作為一個(gè)一般化的構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是不可能將各種具體細(xì)節(jié)考慮進(jìn)去，或許為了追求一種個(gè)案的公平正義按這種思路去考慮是有其積極的意義，但我們也不能因?yàn)橛辛诉@樣一個(gè)特殊的案例而否定通行的罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)，將事實(shí)上的兩個(gè)行為評(píng)價(jià)為一個(gè)行為必須有刑法理論上的依據(jù)。為了緩和這兩種不同立場的差距，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“重復(fù)盜竊應(yīng)當(dāng)具體情況具體對(duì)待：其一，如果犯罪所針對(duì)的是種類物，即不以某一特定物作為專門性的盜竊對(duì)象，則應(yīng)當(dāng)將兩次盜竊數(shù)額累計(jì)計(jì)算，因?yàn)槊看伪I竊行為均已達(dá)到既遂，雖然犯罪人第二次碰巧盜竊的是同一物品，但并不能因此說明其主觀上只是具有非法占有該價(jià)值的財(cái)物之目的。其二，如果犯罪人所針對(duì)的是特定物，即犯罪人專門對(duì)特定物品實(shí)施盜竊，第一次盜竊雖然基于特定原因失去了該物，但主觀上再次盜竊還是為了再次獲得該物，故不應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算其犯罪數(shù)額。在重復(fù)盜竊的案件中，是否應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算，不僅僅是個(gè)從重處罰的程度問題，從結(jié)果上講，如果不累計(jì)計(jì)算，同樣也會(huì)在構(gòu)成盜竊罪的基礎(chǔ)上從重處罰。問題是選擇任何一種處罰模式都必須符合刑法的基本理論，以盜竊的對(duì)象是否為特定物為標(biāo)準(zhǔn)來決定是否累計(jì)計(jì)算，事實(shí)上是在決定行為人的行為是構(gòu)成一個(gè)犯罪還是數(shù)個(gè)犯罪。因?yàn)槿绻焕塾?jì)計(jì)算犯罪數(shù)額，那么該觀點(diǎn)是肯定兩個(gè)自然意義上的盜竊行為在刑法上是一個(gè)行為。如果肯定蔡某的行為兩次充足構(gòu)成要件，那么根據(jù)相關(guān)司法解釋必須進(jìn)行累計(jì)計(jì)算犯罪數(shù)額。因此上述論點(diǎn)事實(shí)上以犯罪對(duì)象的不同來區(qū)分一罪和數(shù)罪了，而犯罪對(duì)象在刑法上的意義首先表現(xiàn)在不同的行為對(duì)象影響此罪與彼罪的區(qū)分。其次，犯罪對(duì)象的不同影響罪刑的輕重，最終影響量刑?？梢?，犯罪對(duì)象商品屬性的不同并不能決定行為人的行為是一罪還是數(shù)罪。故上述觀點(diǎn)的區(qū)分是沒有邏輯根據(jù)的，我們必須承認(rèn)重復(fù)盜竊行為兩次符合了盜竊罪的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成數(shù)個(gè)盜竊罪，而不是一個(gè)。
　　主張對(duì)本案中蔡某的行為只按照7000元的犯罪數(shù)額起訴的觀點(diǎn)，一個(gè)最重要的理由在于受害人確實(shí)只遭受到7000元的損失。而犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害，侵害法益的個(gè)數(shù)應(yīng)當(dāng)是衡量罪數(shù)的重要標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，犯罪是符合構(gòu)成要件的行為，對(duì)每個(gè)具有構(gòu)成要件的法益的侵害，也就意味著發(fā)生了與侵害法益?zhèn)€數(shù)相應(yīng)的可以處罰的侵害事實(shí)。首先從總體上看，這種客觀主義的罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)本身存在問題，即將構(gòu)成要件中的客觀要件和主觀要件在觀念上就作了一個(gè)重要性的層次劃分，事實(shí)上，這兩大要件缺一不可，甚至偏重一方都是不對(duì)的。其次，我國現(xiàn)行的司法解釋也表明了并不完全以法益侵害為標(biāo)準(zhǔn)來判斷罪數(shù)。例如，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第7款規(guī)定：“銷售數(shù)額高于按本解釋計(jì)算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計(jì)算”。事實(shí)上在盜竊案件中，行為人銷贓價(jià)格多少與受害人的具體損失關(guān)系并不大?；氐奖景钢衼?，如果蔡某兩次盜竊摩托車是為了銷贓獲利，那么在認(rèn)定本案的犯罪數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)將兩次銷贓的數(shù)額相加。然而，從法益侵害上講，受害人的損失還是7000元。同樣的道理，在行為人僅僅是使用贓物的情形下，只要是多次盜竊該物，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是數(shù)次符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但不能單純從受害人的損失來判斷。
　　第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)都承認(rèn)蔡某的兩次盜竊行為充足了兩次盜竊罪的構(gòu)成要件，但兩者在結(jié)論上卻不同，后一種觀點(diǎn)雖認(rèn)為蔡某連續(xù)實(shí)施了兩個(gè)盜竊行為并已構(gòu)成既遂，但其認(rèn)為受害人只損失了7000元，所以應(yīng)當(dāng)將后一個(gè)盜竊既遂行為作為一個(gè)量刑情節(jié)予以考慮，而不是累計(jì)計(jì)算盜竊罪的犯罪數(shù)額。首先，這種觀點(diǎn)沒有遵循司法解釋關(guān)于多次盜竊如何處理的規(guī)定，該規(guī)定只說明了多次盜竊應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算其犯罪數(shù)額，并沒有特別指出重復(fù)次竊的情形不應(yīng)累計(jì)計(jì)算。而且，由于歷史傳統(tǒng)的原因，我國現(xiàn)行刑法中定罪量刑的原理相對(duì)來說比較側(cè)重于犯罪行為所征表出來的行來人的主觀惡性，而不是具體的法益侵害結(jié)果。因此基于法律適用統(tǒng)一性的原則，在解釋、適用我國刑法時(shí)不應(yīng)當(dāng)將法益侵害的事實(shí)放在首要位置來考慮，相反應(yīng)當(dāng)從事實(shí)上存在的危害行為，以及該行為所征表的主觀惡性上去考慮。其次，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為將后面的既遂行為作為一個(gè)量刑情節(jié)來處罰也是有疑問的，能不能將一個(gè)既遂犯罪作為另一個(gè)既遂犯罪的量刑情節(jié)呢?所謂量刑情節(jié)是指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，人民法院對(duì)犯罪人裁量刑罰時(shí)應(yīng)考慮的，據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情形。顯然量刑情節(jié)是不具有犯罪構(gòu)成事實(shí)意義的，不能說明犯罪基本性質(zhì)的事實(shí)情況，而本案中行為人蔡某第二次竊取摩托車的行為本身就是一個(gè)符合盜竊罪的既遂犯罪行為，又怎么能夠作為一個(gè)量刑情節(jié)來看待?該種觀點(diǎn)一方面認(rèn)為第二次盜竊行為構(gòu)成盜竊罪，另一方面在處罰上又不承認(rèn)其是一個(gè)獨(dú)立的既遂犯罪，而僅僅是一個(gè)犯罪情節(jié)，明顯是一個(gè)矛盾的結(jié)論。
　　綜上所述，我們認(rèn)為必須在行為的定性上認(rèn)定重復(fù)盜竊情形中的前后為兩個(gè)獨(dú)立的既遂犯罪行為，同時(shí)在行為人的處罰上必須按司法解釋的規(guī)定累計(jì)計(jì)算每次盜竊罪的犯罪數(shù)額來達(dá)到從重處罰的效果，后一行為不能作為前一行為的量刑情節(jié)予以考慮，公訴機(jī)關(guān)對(duì)蔡某應(yīng)當(dāng)以盜竊犯罪數(shù)額的巨大提起公