關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的討論進(jìn)路應(yīng)當(dāng)區(qū)分為以下三種層次：第一個(gè)層次，在現(xiàn)實(shí)生活中是否存在所謂婚內(nèi)即丈夫強(qiáng)制與妻子發(fā)生性交這種現(xiàn)象?這是一個(gè)婚內(nèi)強(qiáng)奸現(xiàn)象在實(shí)然層面上有與沒有的問題。第二個(gè)層次，婚內(nèi)強(qiáng)奸在司法上是否可能犯罪化，即根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸行為能否認(rèn)定為強(qiáng)奸罪追究刑事責(zé)任。第三個(gè)層次，婚內(nèi)強(qiáng)奸在立法上是否應(yīng)當(dāng)犯罪化，即對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸行為應(yīng)否規(guī)定為犯罪追究刑事責(zé)任。這是一個(gè)婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的應(yīng)與不應(yīng)的問題。
　　根據(jù)以上分析，婚內(nèi)強(qiáng)奸及其犯罪化存在有沒有、能不能和應(yīng)不應(yīng)這三個(gè)層次的問題，只有嚴(yán)格地將其區(qū)分，才能將這一問題的討論引向深入。而目前的情形是：婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的能不能與應(yīng)不應(yīng)這兩個(gè)問題混淆不清，尤其是將婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的不能與不應(yīng)相混淆。在本文中，筆者且不討論婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化之應(yīng)與不應(yīng)的問題，而是討論婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的能與不能的問題。在這個(gè)問題上，筆者的一個(gè)基本觀點(diǎn)是：婚內(nèi)無奸。這完全是一個(gè)法解釋學(xué)的問題，而不是一個(gè)法價(jià)值論的問題。
　　在現(xiàn)行刑法中，婚內(nèi)強(qiáng)奸能否予以犯罪化，這完全是一個(gè)司法適用問題，應(yīng)當(dāng)回到法解釋學(xué)上來解決這個(gè)問題上的爭議。就此而言，關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的能與不能問題，可以從以下三個(gè)方面加以辨析：第一是“奸”的含義。筆者在對(duì)“奸”字進(jìn)行了詞源學(xué)的追溯，由此確認(rèn)奸的原始含義是指婚外性行為。第二是“婦女”的含義。基于體系解釋的立場，在對(duì)“婦女”一詞作解釋的時(shí)候，聯(lián)系到強(qiáng)奸之“奸”字是指婚外性行為，因而勢必推導(dǎo)出應(yīng)對(duì)“婦女”進(jìn)行限制解釋的結(jié)論，使之與強(qiáng)奸的含義相符。第三是外國立法例的借鑒問題。
　　最高人民法院在在婚內(nèi)強(qiáng)奸問題上確立了以下規(guī)則：“在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體；在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體?！被橐鲫P(guān)系非正常存續(xù)期間應(yīng)作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，包括以下兩種情形：(1)因感情不和而分居期間；(2)提起離婚訴訟以后。
　　(作者：北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，摘自《法學(xué)》2006年第2期