鄭允石

22億證券腐敗案，檢方和一審法院有截然相反的認(rèn)知。至少在目前看來，對(duì)余卉案的正確把握和處理，不僅考驗(yàn)司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法水準(zhǔn)，對(duì)中國(guó)反腐法網(wǎng)也是一個(gè)考量。

有中國(guó)頭號(hào)證券大案和個(gè)人最大經(jīng)濟(jì)罪案之稱的余卉案，在歷經(jīng)4年異常艱辛的刑事訴訟程序之后，最近已由昆明市中級(jí)人民法院作出一審宣判。

與其它腐敗案不同的是，這樁倍受關(guān)注的特大案件宣判后，當(dāng)?shù)氐男侣劽襟w都意外地保持了靜默。

各種說法紛沓而至。爭(zhēng)議的中心是，檢察機(jī)關(guān)指控余卉挪用公款和貪污22億余元，而一審法院僅認(rèn)定其玩忽職守和為親友非法謀利，致使國(guó)家利益遭受損失610余萬元。

了解案情的昆明人普遍有一種擔(dān)憂，一樁在全國(guó)具有重大影響的特大腐敗案件，“可能面臨淡化處理的危險(xiǎn)”。

22億公款的使用

余卉，40歲，國(guó)泰證券有限公司昆明營(yíng)業(yè)部(以下稱國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部)原總經(jīng)理。因涉嫌挪用公款犯罪，1999年4月23日被逮捕。2000年6月1日，昆明市檢察院向昆明市中級(jí)法院提起公訴。

昆明市檢察院指控：余卉利用擔(dān)任國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理的職務(wù)之便，與云南南山公司總經(jīng)理劉朝坤、副總經(jīng)理劉朝忠內(nèi)外勾結(jié)，將國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部的公款21.9億余元以各種非法手段挪用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)；余卉利用職務(wù)上的便利，與劉朝坤內(nèi)外勾結(jié)，共同侵吞公款1860余萬元。

一位主辦案件的檢察官說，余卉違反證券法規(guī)，逃避證券監(jiān)管，挪用、貪污公款，手段多樣。

一個(gè)事業(yè)有成、年輕有為的證券公司總經(jīng)理，何以犯下如此驚天大案？

了解余卉的人都說她的聰明有過人之處。案后余卉在供述中承認(rèn)，在她任總經(jīng)理之后，只不過延續(xù)了證券界的一些慣常做法——按她的說法：“只要我賺了錢，就是最好的，上司不追究我到底是違規(guī)還是違法，只考核我的利潤(rùn)?！?/p>

余卉毫不諱言：“與南山公司合作，從個(gè)人的角度來說，惟一摻有私人因素的考慮是，劉朝坤不會(huì)欠我錢，他騙誰都不會(huì)騙我。他差(欠)我錢，就是騙到銀行，最后也會(huì)把錢騙來還我，這一點(diǎn)我是比較自信的?！?/p>

劉朝坤案后的交代揭示了兩人合作的基礎(chǔ)——他是余卉的情人。據(jù)劉朝坤的供述，1994年2月，劉在南山公司打工，因業(yè)務(wù)關(guān)系，結(jié)識(shí)了國(guó)泰證券公司昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理余卉，“兩人一見如故，墜入愛河”。

二人在地處昆明市中心的長(zhǎng)春路某高檔住宅小區(qū)購(gòu)買了兩套房子，同一個(gè)單元同一個(gè)樓層。為了“方便往來”，在裝修房子時(shí)，他們將房屋中間的墻壁打通，姘居一處。甚至物業(yè)管理人員也將他們視為一家。

“成為一家”后，余卉與劉朝坤開始謀求共同利益。1994年5月，劉朝坤與南山公司原法人代表結(jié)清了賬目，將該公司接管下來，自任總經(jīng)理。隨后又以公司20%股份的條件，將弟弟劉朝忠從云南省畜牧局“挖來”任公司副總經(jīng)理。自此，劉氏兄弟以南山公司為舞臺(tái)，以余卉為靠山，瘋狂斂財(cái)。余卉將這種關(guān)系表述為“合作”。

與劉朝坤的南山公司建立“合作”關(guān)系后，國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部的職工們猛然發(fā)現(xiàn)，劉氏兄弟在國(guó)泰的地位比一般的部門經(jīng)理都要高。公司的自營(yíng)室，按內(nèi)部規(guī)定，連部門經(jīng)理都不能隨便進(jìn)入，而劉氏兄弟不僅經(jīng)常自由進(jìn)出，還自己操作申購(gòu)股票，甚至沒有開立資金賬戶，就進(jìn)行透支申購(gòu)。營(yíng)業(yè)部的“借款、貸款”，余卉只對(duì)南山公司，對(duì)劉朝坤發(fā)放。營(yíng)業(yè)部的辦公樓，也是向南山公司租的。余卉一次性付給劉朝坤十年的租金1500萬元，而劉朝坤之前購(gòu)買這幢辦公樓，只花了600萬元。

據(jù)有關(guān)報(bào)告介紹，余卉利用手中的權(quán)力為劉朝坤謀取非法暴利，金額高達(dá)7000多萬元。而劉朝坤有了余卉這座“金山”后，生意紅火，聲名遠(yuǎn)播。有的銀行為了拉存款，還不得不尋求他的幫忙。

司法紛爭(zhēng)

2000年10月，昆明市中級(jí)法院開庭審理余卉涉嫌挪用公款、貪污案。

一審法院判決認(rèn)定，余卉將國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部自有資金及經(jīng)營(yíng)管理的其它資金共計(jì)人民幣21.92億余元，以網(wǎng)上透支、無抵押貸款等方式借給劉朝坤的南山公司使用的行為，將昆明營(yíng)業(yè)部申購(gòu)中簽的股票低價(jià)轉(zhuǎn)賣給南山公司，使該公司獲利610余萬元的行為，具有違法經(jīng)營(yíng)、以權(quán)謀私、不正當(dāng)履行職務(wù)和濫用職權(quán)的嚴(yán)重違法犯罪性，嚴(yán)重?cái)_亂了證券市場(chǎng)秩序。法院以余卉的行為分別觸犯了1979年刑法和現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成玩忽職守罪和為親友非法謀利罪為由，數(shù)罪并罰，判處余卉有期徒刑9年，并處罰金30萬元。

而此判定，與公訴機(jī)關(guān)指控余卉挪用公款給劉氏兄弟的南山公司使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為大相徑庭。檢方認(rèn)為余卉的行為已觸犯刑法，構(gòu)成挪用公款罪和貪污罪。

一審下判后，余卉認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪，已向云南省高級(jí)法院提出上訴。檢察機(jī)關(guān)則認(rèn)為，法院的判決定性不準(zhǔn)，適用法律錯(cuò)誤，也提起了抗訴。

針對(duì)判決書認(rèn)定的“余卉同意和決定違規(guī)借款給南山公司使用，開過辦公會(huì)議討論，雙方單位訂有借款、合作協(xié)議，單位收取了用款利息，應(yīng)屬單位違法經(jīng)營(yíng)行為”，以及“無證據(jù)證實(shí)余卉和劉朝坤、劉朝忠有以挪用公款為目的的共同策劃行為，也無證據(jù)證實(shí)余卉在決定將昆明營(yíng)業(yè)部資金借給南山公司使用中，謀取了個(gè)人利益”的問題，檢察機(jī)關(guān)在抗訴書中指出，法院對(duì)余卉行為的定性不準(zhǔn)，余卉身為國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理，在未經(jīng)集體研究決定的情況下，擅自決定將公款21億余元交由南山公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，指使劉朝坤及其任法定代表人的南山公司從中牟取了巨額利潤(rùn)。因此，余卉的行為具有明顯的公款私用性質(zhì)，違背了單位的整體意志，使國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部應(yīng)得利潤(rùn)流失，其行為屬于個(gè)人決定以單位名義將公款供其它單位使用，謀取個(gè)人利益，法院判決認(rèn)定其不構(gòu)成挪用公款的理由不能成立。

檢方認(rèn)為，法院判決確定余卉犯有為親友非法牟利罪，該罪本身已涵括了“謀取個(gè)人利益”，所以，余卉的行為屬于“個(gè)人決定以單位名義將公款供其它單位使用，謀取個(gè)人利益”的挪用公款情況。

對(duì)于判決書認(rèn)定余卉不構(gòu)成貪污罪的問題，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，余卉擅自將國(guó)泰證券公司昆明營(yíng)業(yè)部資金合計(jì)1800多萬元，與劉朝坤合謀，采用轉(zhuǎn)讓利潤(rùn)，承擔(dān)虧損的方式非法據(jù)為己有，二人的行為已有相關(guān)的證據(jù)予以證實(shí)，應(yīng)構(gòu)成貪污罪。

考驗(yàn)反腐法網(wǎng)？

法、檢兩家對(duì)于余卉案存在的分歧，了解案情的昆明人普遍用“離譜”來評(píng)價(jià)。一位社會(huì)學(xué)專家認(rèn)為公眾的這種認(rèn)知值得三思：司法活動(dòng)如何與公眾取得溝通值得深思，司法認(rèn)知如何取得公眾支持值得深思，判決結(jié)果如何取得公眾的理解值得深思。

余卉案在審判階段用了近三年時(shí)間，判決結(jié)果又與公訴指控截然相反，有人甚至把這種結(jié)果與余卉的“能耐”和“背景”作更多的聯(lián)想。一位法官否認(rèn)這種聯(lián)系：“區(qū)區(qū)一個(gè)營(yíng)業(yè)部經(jīng)理，怎么可能干預(yù)得了司法活動(dòng)？”

“人們的評(píng)說固然值得關(guān)注，但作為法律工作者，更需要思考的是余卉案中反映出來的司法認(rèn)知?！币晃环▽W(xué)專家說。

在他看來，余卉案中法檢雙方存在的分歧聚焦于兩點(diǎn)：一，余卉將單位的公款21.92億余元，借給與其有曖昧關(guān)系的劉朝坤及其南山公司使用，營(yíng)業(yè)部收取了相關(guān)利息的行為，是個(gè)人挪用行為，還是單位借貸行為；二，余卉采用轉(zhuǎn)讓利潤(rùn)，承擔(dān)虧損的方式為劉朝坤及其南山公司牟利，而使單位遭受損失1800多萬元的行為，是貪污行為，還是玩忽職守的行為。對(duì)這兩個(gè)問題的不同司法認(rèn)知，正是檢察院、法院產(chǎn)生不同認(rèn)識(shí)，得出差異結(jié)論的關(guān)鍵所在。

由于余卉案發(fā)生在專業(yè)性較強(qiáng)的證券領(lǐng)域，而相關(guān)法律、法規(guī)又相對(duì)滯后，許多問題的認(rèn)定較為復(fù)雜和困難。這位專家說，司法機(jī)關(guān)在處理過程中發(fā)生認(rèn)識(shí)分歧是正常的，是依法獨(dú)立行使檢察權(quán)和審判權(quán)的表現(xiàn)，也體現(xiàn)了互相制約的刑事訴訟基本原則。

但問題的癥結(jié)在于，案件事實(shí)和基本證據(jù)沒有發(fā)生變化的情況下，檢、法兩家認(rèn)定的事實(shí)為何差距這么大？

一位從事法律應(yīng)用研究的學(xué)者則從法理以外的角度理解，他認(rèn)為檢、法兩家在處理余卉案中存在的認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面的巨大分歧和差異，主要是中國(guó)目前的反腐敗法網(wǎng)不嚴(yán)密所致。從司法機(jī)關(guān)處理余卉案的情況看，爭(zhēng)議最大的問題是余卉的行為是否構(gòu)成挪用公款罪，而爭(zhēng)議的根源在于我國(guó)刑法對(duì)“挪用公款歸個(gè)人使用”的規(guī)定不明確，有關(guān)的司法解釋又不斷變動(dòng)。

這位專家分析認(rèn)為：按照1998年4月6日最高人民法院作出的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，1999年檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹樵摪笗r(shí)，只要查明余卉的行為是“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用”，就能認(rèn)定為挪用公款歸個(gè)人使用。但該案到審判階段，按照最高人民法院2001年10月26日作出的《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》，余卉的行為只有具備“為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用”的要件，才屬于挪用公款歸個(gè)人使用。而按照2002年4月28日九屆全國(guó)人大常委會(huì)第27次會(huì)議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，只有證明余卉的行為是“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用”，或“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益”，才能認(rèn)定為挪用公款歸個(gè)人使用。

由于司法解釋的不斷修改，挪用公款的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)和犯罪構(gòu)成要件也不斷發(fā)生變化，公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)在處理余卉案的過程中發(fā)生爭(zhēng)議和分歧就不可避免了。這位學(xué)者還坦言，類似余卉案的處理遇到的法律問題，在目前的司法實(shí)踐中并不鮮見?！斑@說明，我國(guó)現(xiàn)有的反腐敗法網(wǎng)存在疏漏?！彼f。

余卉案仍處于二審階段，一審法院的判決尚未發(fā)生法律效力，但有一點(diǎn)應(yīng)該是明確的，任何不公允的輿論，都不利于問題的解決。